预售商品房按揭制度研究

【摘要】随着城市化进程的不断加深和城市房屋价格的居高不下，“按揭”买房成为房地产交易越来越普遍的形式。我国现有法律文件中并没有采用“按揭”这一概念，这就导致按揭的法律性质不明确、适用法律不明晰。为解决这一问题，亟需对按揭制度进行理论上的梳理以及与现有法律制度进行对接。

【关键词】预售商品房；按揭；担保

一、绪论

在讨论预售商品房按揭制度之前，我们首先应该将“预售商品房”的概念厘清，这一概念其实包含了“预售”和“商品房”两个概念。

（一）商品房

我国现有法律文件中并没有明确商品房的含义，仅在最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了商品房买卖合同的含义：房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并移转房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据这一规定，商品房应该是指由房地产开发企业（以下简称“开发商”）开发的用于向社会销售的具有商品属性并具备完全所有权的房屋，包括尚未建成房屋和已竣工房屋，其区别于非商品房最显著的特征是其商品性和流通性。

（二）预售

预售是相对于现售而言的，其客体为尚未建成的商品房。商品房预售起源于香港，这种新型买卖形式，一方面减轻了预购方一次性支付巨额房款的经济负担，另一方面加快了开发商资金回笼的速度，对于房地产市场的发展有着十分积极的作用。

在预售商品房的交易中，预购人仅依据预售合同取得一个具有期待利益的债权，尚需承担开发商到期不履行合同的风险，需要法律对其进行必要的保护，限制开发商的过分投机行为。我国《城市房地产管理法》第四十四条规定：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

二、按揭制度的历史发展

按揭这一概念是舶来品，起源于英国，后经香港传入我国大陆，囿于经济文化的差异，按揭在不同的国家和地区有着不同的差异。

（一）英国法上的按揭

按揭的英文为mortgage，由古英语mort和gage复合构成，其中mort来源于拉丁语mortum，意为“永久、永远、死”，gage原意为“质押、保存”，两者结合就有了“死担保、永久质、死质”的意思。给按揭下定义一直是困扰英国理论和事务界的重大问题，有法官认为没有人在本质上弄懂了英国的按揭，也有法官将其形容为“一项长久的伪法学”。即便如此，也不影响按揭制度在英国的发展和变迁。

按揭制度在英国法上经历了较为曲折的发展，公元12世纪亨利二世时期规定，当土地为担保物时，债务人必须将土地的占有移转给债权人，由债权人收益，用于抵偿债务。这时的土地按揭是非常严厉的，按揭人（债务人）如果不能在特定时间支付约定的金额，他将被永久地取消回赎权，土地将由按揭权人（债权人）所有；更为严厉的是，按揭人所负债务并不因其回赎权的丧失而清偿，按揭权人仍可以要求其履行债务。到了17世纪，衡平法针对“债务不因回赎权的丧失而清偿”进行了干预。Nottingham爵士认为：“根据自然正义和衡平，按揭权人的权利主要是对于借款的，其对于土地的权利仅仅是该借款的一种担保。”因此，仅仅因为按揭人为迅速及时的清偿债务就导致其财产被剥夺，对于按揭人来讲是极不公平的。最终衡平法确定的规则是，按揭人的回赎权不因其债务未履行而丧失。

1925年英国新的《财产法》颁布后，按揭制度有了重大调整，其主要表现为：1.引进大陆法的登记制度，规定除将权利证书交存外，所有按揭的设定均须进行登记；2.限制了按揭权人的回赎权取消请求权，在按揭人不履行债务时，按揭权人需以拍卖或者变价的形式来实现债权，只有当标的物无法拍卖或变价时，才得请求法院取消按揭人的回赎权。

（二）中国香港法上的按揭

我国香港地区作为英国的前租借地，在继承英国法律的同时也有了自己的发展。房地产在香港被称为产业，分为法定式产业和公义式产业，与之相对应，按揭也分为法定式按揭和公义式按揭，本文所探讨的尚未建成的房屋是公义式产业。根据香港《物业转移及财产条例》第44条规定，自1984年11月1日起，只有公义式产业才能办理按揭。

根据香港房地产法的规定，购房人以所购房屋作为担保向银行贷款时，可以选择按揭或者设定抵押：按揭时，按揭权人银行取得“产业”（不动产所有权）作为担保，按揭人将产业转移到按揭权人名下，按揭权人在按揭人还款后将产业转回至按揭人名下；而抵押则不移转产业，抵押权人通过取得抵押权来作为债权实现的保障。

在按揭权利实现方面，按揭期间，按揭权人可以通过代位权来实现权利，如果发生诉讼，按揭权人可根据按揭合同直接以房地产所有人的身份参加诉讼；如果按揭人没有按期偿还贷款，并且在宽限期内仍未履行义务的，按揭权人可请求法院撤销按揭人的回赎权，从而获得标的房产的完整所有权。

三、我国商品房交易中的按揭制度

按揭制度从香港传入我国大陆，随着适用的本土化，其与英国法和香港法上的按揭有很大不同。我国《城市房地产抵押管理办法》将预售商品房按揭称为“预购商品房抵押贷款”，该《办法》第三条规定：预购商品房抵押贷款，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

从我国实践来看，按揭是一个三方行为，其参与者包括开发商、银行和购房人，购房人与开发商签订商品房买卖合同，向开发商支付一定比例的首期购房款后，以所购房屋作为担保向银行申请余款贷款，银行收存购房人所购商品房的权利证书和文本，并将余款一次性支付给开放商，开发商可向银行提供担保，承担购房人按期还款付息的连带保证责任或者回购其出售的商品房（即购房人作为担保的商品房），并以回购款优先偿还银行本息的责任。按照银行业务划分，预售商品房按揭属于甲类按揭贷款，其具体操作流程为：1.开发商与购房人签订《商品房预售合同》，并经房地产管理部门办理预售登记备案，同时收取一定比例的价金作为定金或预付款；2.购房人以《商品房预售合同》项下的全部物业权利作为担保，向银行申请贷款并签订按揭贷款偿付合同，并到当地房地产管理部门进行担保登记；3.房屋竣工后，购房人办得登记和过户手续，领取房地产权属证书，将该证书交给银行作为抵押物，并重新办理登记；4.购房人清偿贷款后，银行返还证书，并涂销登记。如果购房人不能清偿贷款，银行将通过法定程序拍卖抵押物首先受偿，或者由开发商根据约定负责回购。

预售商品房按揭与抵押有相似之处，但又不完全相同。抵押权的标的物是债务人或第三人提供的自己拥有所有权的财产，而在预售商品房按揭中，商品房实际上并不存在，按揭人尚未取得所有权，遑论将所有权抵押给银行，其向按揭权人提供的担保是将来某一时间取得商品房所有权的权利，是一种期待性的利益。

四、按揭制度的法律属性

尽管按揭一词频频出现在日常生活中，但目前为止我国大陆正式法律文件中并没有对这一概念的直接应用，学界对按揭的法律性质也一直争论不休，主要有不动产抵押说、权利质押说和让与担保说。

（一）不动产抵押说

该学说从名称上与我国现有法律文件对按揭的描述相一致，认为无论是从设定的目的还是法律效力层面来看，预售商品房按揭与不动产抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式。预售商品房按揭与不动产抵押有很多相同之处，如二者都是以不动产作为主债务履行之担保，均不需移转占有，按揭人或抵押人在履行了约定义务后都可恢复对担保物的完整权利。但二者仍有显著不可兼容的区别：

1.主体不同。按揭关系中，按揭人只能是商品房预购者，按揭权人只能是商业银行，此乃法律对当事人限定的强制性规定；而在不动产抵押中，抵押人可以是借款人，也可以是第三人，贷款人可以是商业银行，也可以是其他组织或个人。

2.融资用途不同。按揭和不动产抵押都可以看作是按揭人或抵押人的一种融资行为，但二者的区别在于，通过按揭融得的资金只能用于特定商品房价款的支付，“专款专用”，而通过抵押融得的资金，其用途并不受限。

3.对担保物的权利状态不同。不动产抵押需要抵押人对担保物享有所有权，即抵押人只能就自己的财产设定抵押，这在预售商品房按揭中是不可能实现的。在预售商品房按揭中，由于标的商品房尚未建成，所有权因没有载体而不能存在，按揭人也就不可能对商品房享有所有权。

（二）权利质押说

预售商品房按揭属于权利质押，该学说认为，商品房预购人在与开发商签订商品房预售合同后并未取得房屋所有权，而是一种债权请求权，此时预购人作为按揭人向银行申请贷款，其提供作为担保的并非商品房所有权而是对开发商享有的债权，此担保的设定、内容和法律效力更符合权利质押的特征。

预售商品房按揭与权利质押的区别。

1.设立条件不同。权利质押的设立须以出质人向质押权人交付权利凭证为条件，预售商品房按揭，按揭人向按揭权人交付的仅为商品房预售合同，其本身并没有权利凭证的属性。换言之，质押权人在债权无法实现时，其收押的权利凭证是可以变现的，而商品房预售合同仅记载了预购人与开发商的买卖关系，没有可变现性。

2.客体不同。根据我国法律规定，质权的客体只能是动产，而按揭中的权利实际上是针对预购商品房的不动产权利，此二者在性质上绝对不同，不能混淆。

（三）让与担保说

预售商品房按揭属于让与担保，这种观点深受英国按揭制度特征的影响。如前文所述，在英国法上，按揭人需将标的物的所有权转移给按揭权人，这与大陆法上让与担保极为相似。“商品房按揭这种以买受人将其对于楼花或现楼的财产权或所有权转让于银行的贷款担保方式，符合让与担保的特征。”梁慧星教授也持此观点。

就我国大陆地区预售商品房交易实务来看，按揭与让与担保有着主体、权利实现方式等诸多不同，其中最显著的区别就是按揭并未转移标的商品房的所有权。预售商品房办理按揭时，房屋尚不存在，并无可供转移的所有权；现房按揭，虽然房屋产权证书须交存按揭权人，但此时按揭人仅具有担保的意思，并无转移所有权的意思。因此，无论是现房按揭还是期房按揭都无法将其归入让与担保的规范体系之中。

五、结语

尽管按揭制度应用广泛，但仍存在很多问题需要理论上的梳理和规整。香港法上的公义式按揭经历了比大陆按揭更长时间的发展，但其仍无法解释在房屋尚未建成时，所转移的“产业”从何而来？根据“一物一权”和物权法定原则，所有权不能凭空被拟制出来。而在我国大陆地区，《商品房预售合同》仅具有债权效力，按揭人将合同交存给按揭人权人并没有债权让与的意思，当按揭人没有如约履行义务时，作为按揭权人的银行不能当然取代按揭人的债权人地位而要求开发商交付房屋，按揭权人的权利如何保障？如果预购人将预购房屋进行预告登记，以预告登记作为担保向银行贷款是否可以在理论上解决现有问题尚需探讨。

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