国家担保责任视角下公私协力国家赔偿制度的构建

收稿日期：2013-09-09

基金项目：中国博士后科学基金第54批面上一等资助项目（2013M540201）；教育部人文社会科学研究资助项目“国家补充责任研究” （11YJA820003）；江苏省教育厅高校哲学社会科学研究基金资助项目“公私协力中私人主体的行政法研究”（2012SJB820005）；江苏大学高级人才基金资助项目“公私协力主体的行政法研究”（11JDG185）。

作者简介：邹焕聪（1974-），男，江西赣县人，江苏大学文法学院讲师，中国政法大学博士后流动站研究人员。

摘 要：公私协力的兴起，对我国法律制度构成巨大挑战。国家担保责任理论为人们分析公私协力法律问题提供了理论资源，同时也为设计公私协力国家赔偿制度奠定了理论基础。在构建相关制度进程中，应将国家担保责任理念落实到公私协力国家赔偿的全过程，实行公私协力的公共权力归责原则，同时在国家赔偿责任方式上应由公私部门进行责任分配，并从国家赔偿权行使程序上，着力把握好公私协力三面关系的法治要求。在国家担保责任视角下完善我国国家赔偿制度，有利于规范公私协力中的特殊权力与赔偿责任，促进公私协力的良性发展。

关键词：公私协力；国家担保责任；担保国家理论；国家赔偿

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（2013）06-0078-05

一、问题的缘起 作为公共部门与私人部门合作完成公共任务的新型话题，公私协力已在全球广泛展开。受全球化的影响，我国也在诸多公共事业领域进行了程度不等的民营化及公私协力改革。但是，国家真正全然放弃行政任务的“完全民营化”仍然属于少数，绝大多数的民营化方案采取游走在“单纯组织私法化”和“任务完全民营化”两个民营化光谱极点间的模式，例如公权力委托、行政助手、特许经营等模式，因而“任务部分私人化”（即公私协力）现已成为各国立法及实务最普遍采行的民营化模式[1]（pp.3-4）。尽管人们对“公私协力”概念有不同的界定，但它大体上是指公共部门（即国家或政府机关）与私人部门（纯粹意义上的私人、私人企业及组织等）合作完成公法任务或行政法任务的各种形态。公私协力可谓是在人们吸取自由放任时期的“市场失灵”和福利国家的“政府失灵”的教训之后，通过积极的思考和探索而形成的一种既能发挥政府部门的比较优势，又能发挥民间部门比较优势的、能够更加有效生产和提供公共产品和公共服务的新机制。可以说，公私协力为我们提供了“政府”与“民间”，或者说公共部门与私人部门合作完成公共事务的新愿景。但是，与公私协力日趋升温事实极不相称的是，公私协力的法律制度供给远远落后于相关实践。仅就作为公私协力的特许经营模式而言，我国对其国家赔偿制度只字未提。《市政公用事业特许经营管理办法》第29条规定：“主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”由此可见，该办法只对作为公共部门的主管机关或作为私人部门的被特许企业违反协议行为实现过错责任赔偿，而对可能造成第三人特别是广大公众的赔偿规定尚且缺失。本文关注的重点在于：如果第三人及广大公众遭受特许企业的侵害，那么他们是否只能对特许企业提起民事赔偿责任而对有关主管部门及国家无法追究有关责任？或者说，如果发生了特许经营侵权事件，国家或政府有关部门是否一律不再承担任何责任？如果承担责任，承担的是何种类型的责任？诸如此类的问题不仅进一步增加特许经营制度的民主化疑虑，而且也引发了对其他公私协力模式如公权力委托、行政助手等模式的正当性反思。然而，这样一个不容忽视的问题却被忽视了，无论是在我国最新修订的《国家赔偿法》，还是在上述特许经营的有关办法中，都无法找到解决国家或政府是否承担责任以及如何承担责任等一系列问题的法规依据。

与我国上述法制缺失不同的是，德国国家担保责任理论为人们分析公私协力法律问题提供了全新的理论资源，同时也为设计公私协力国家赔偿制度奠定了牢固的理论基础。诚如德国学者Ziekow所言，公私伙伴间之责任分担/共同，系指私人承担部分或全部之执行责任，而国家则应确保其合秩序之履行，此即为国家担保责任[2]。也就是说，国家担保责任，系指国家确保公任务由私部门顺利执行，或是特定公共福祉由私人部门实现的公法上义务。换言之，在公私协力中，国家虽然不再承担公共任务的履行责任，而将公共任务交由私人履行，但是应该确保私人履行公共任务时必须遵循法律的规定并合乎公共利益的方式进行。因此，在公私协力中，虽然国家的责任承担方式发生了改变，国家总体上转变为担保者的角色，但国家并没有完全免责，对于公私协力中损害造成的赔偿应当承担最终责任。不过，基于担保责任理念的改变，公私协力中国家赔偿约束有其特殊性。可以说，对公私协力进行国家赔偿约束，在我国甚至全球范围内都是一个全新的课题，同时也对我国的法治理论和法律制度构成了严重的挑战。为了实现对公私协力的国家赔偿约束，我们需要从理念、归责原则、责任方式以及赔偿权行使程序等方面构建公私协力的国家赔偿制度。

二、从国家履行责任到国家担保责任：公私协力国家赔偿理念之变革 公私协力背后蕴含着深刻的国家担保责任思想。在公私协力中，公共部门不再如同传统国家责任那样由其自身负担履行责任，而是与私人部门合作并且共同分担责任风险；不仅如此，国家等公共部门要对公私协力中私人部门有关行为承担其最终的担保责任，担保私人执行公共任务时的公益取向。也就是说，国家虽然可以从自己的给付责任中解放，但是代之而承担的通常是监督的责任，同时还有可能是保证的责任或组织化的责任[3]。换言之，在公私协力中，国家虽然不承担公共任务的履行责任，但是要承担确保私人部门公益性的担保责任。这种从国家履行责任到国家担保责任的转变，需要重新定位国家的角色，完善法律法规以及构建相应的监督管制模式。担保国家理论与公私协力中国家赔偿的关系到底如何？这是一个令人深思的问题。对此，我们可以从以下两个思路进行分析。

第一，《国家赔偿法》能否调整公私协力？如果能，如何调整？迄今为止，无论是我国大陆国家赔偿只适用于国家机关和国家机关工作人员行使职权的情形，还是台湾地区国家赔偿适用公务员于执行职务行使公权力时因故意或过失不法侵害人民自由或权利，以及公共设施因设置或管理有欠缺致人民生命、身体或财产受损害这两种情形，都是公共部门以其自身完成任务，国家以任务履行者的角色站在第一线面对人民。但现今的情况是，公共部门或者并不亲自履行任务，而由民间机构完成，或者与私人部门合作履行，国家在其中要肩负担保责任，此时国家赔偿法是否能适用？对此，笔者的看法是国家赔偿法能够适用，这不仅是一般责任理论的推论，而且也是落实担保责任理念的要求。但是，与传统的国家赔偿不同，公私协力中的国家赔偿需要结合各种具体情形进行具体分析，同时要注意到国家赔偿与民事赔偿结合使用的问题。我国是否要制定统一的体现担保责任理念的专门法律即“担保行政法”？该法的基本理念之一是框架立法，因此近期应无可能制定一部有关公私协力的法律。在台湾，虽然有《促进民间参与公共建设法》的立法，但里面也没有相关国家赔偿的规定。因此，通过修改《国家赔偿法》，把公私协力引起的国家赔偿责任纳入其中是一个比较务实的做法。

第二，如何在公私协力中处理国家赔偿与民事赔偿的关系？应该说，公私协力各种具体行为具有复杂性，在各种具体的公私协力模式中的差异很大，比如特许经营与公权力委托之间赔偿问题就不是一体化的国家赔偿所能解决，甚至在公私协力中如果民事赔偿能解决问题，其效果可能更好，但是国家或政府无疑应该承担最终的担保责任。仅就特许经营中的BOT而言，公共部门与私人部门之间的特许经营契约性质是行政私法合同[4]，但是私人部门与消费者之间一般而言是私法契约关系，因此，在特许经营下，要区分不同阶段进行赔偿①。如果特许经营契约发生侵害，国家赔偿责任仍然需要追究，但是在私人部门与消费者之间的私法契约是否一定要纳入国家赔偿（笔者认为，私法契约也可能发生国家赔偿责任），则未必是优选方案。如果私法赔偿能合理解决当事人之间的争议，则民事赔偿应该是首选的方案。不过，如果民事赔偿无法实现救济，或者说救济无效，那么必须要考虑国家基于其担保责任，应该监督民间机构是否可以给予民众的权利做适度完整的救济，并且在维护一般民众的考虑下，或许国家赔偿是应该在人民对民间机构求助无效后，得以发挥其功能，担保任务的履行[5]（p.49）。实际上，有关公私协力中的国家赔偿问题，日本学界与实务界的看法并非一致，如对于指定机关而言，盐野宏认为应该由经指定的私人本身负损害赔偿责任，而米丸恒治则认为作为该行政事务之主体（即该委托之国家或地方公共团体）必负损害赔偿责任[6]，并且国家或地方公共团体应该负担最终的责任，承担责任后可以向私人求偿。

三、由国家职权归责到公共权力归责：公私协力国家赔偿归责原则之重构 在我国《国家赔偿法》修改以前，国家赔偿的归责原则一般认为是“违法归责原则”，只有行使国家职权，而且只有违法行使国家职权的行为才有可能引起国家赔偿。这一“违法归责原则”不仅被普遍认为给国家赔偿范围的拓展设置了障碍，而且也与我国履行国家职权的实际状况不甚符合。2010年4月29日，最新修订的《国家赔偿法》第二条删除了“违法”二字，这意味着哪怕是国家机关的合法行为，只要造成了相对人的权益损害，受害人都有可能获得国家赔偿，这一变化充分反映了国家赔偿法归责原则多样化的发展趋势，也与我国宪法宣示的“尊重和保障人权”的基本精神高度一致[7]。不过，笔者认为，即使这种“违法归责原则”被抛弃，我国国家赔偿法的归责原则仍然属于“国家职权归责原则”之列，实际上仍然没有涵盖当今公私协力中公私权力混合行使的局面和公私合作行使权力也可能侵害到第三人合法权益的情况。

国家是否承担赔偿责任不仅是国家机关以及公务员行使国家职权的结果，也可能是公权力委托私人行使、公私部门合作行使所导致。就权力而言，无论是国家权力，还是公共权力，只要行使公共权力者造成了实际侵害，就应当由实际的责任承担者进行赔偿。在行使公共权力的过程中，国家应否负责并非取决于执行任务之人的法律地位，对于国家赔偿请求权来说，具有决定性的是执行任务的人是否行使公权力[8]（p.66）。只要有人行使了公共权力，无论行使公共权力的人是国家机关及其公务员，还是纯粹意义上的私人，抑或是共同行使公共权力的公私部门，都应该由国家承担赔偿责任。但是，由国家承担赔偿责任并非意味着是从终极意义上来说的，因为在公私部门之间有可能存在各种复杂的责任方式，当然，国家无疑应当承担担保责任，这也是与担保国家的责任理念一致的。鉴于此，笔者主张针对公私协力的最新状况，国家赔偿法应该实行“公共权力归责原则”，也就是说在公私协力中无论是公共部门，还是私人部门，只要行使了公共权力——包括国家公权力、社会公权力都应该纳入国家赔偿法范围之中；无论是具有法定依据行使公共权力，还是事实上行使公共权力，都应该纳入国家赔偿法的范围之列。

四、经责任独揽转向责任分配：公私协力国家赔偿责任方式之构建 长期以来，国家只通过其设置的公法组织并利用公务人员及财力履行公共任务，即使有借用私人的力量，也不过是拟制为行政机关，所以公共任务的执行责任全部保留在国家。与之相适应，如果发生国家公务人员侵权事件，国家自然不能推卸其执行责任带来的后果，无疑应独揽国家赔偿责任。而今，随着公私协力的大力推行，国家担保责任理念的不断凸显，公共任务由私人履行，私人承担履行责任，但是国家并非一概不负责任，而是在公、私部门之间存在责任分工或责任分配——私人部门承担履行责任，而公共部门承担国家或政府担保责任。在这种理念下，公私协力中私人部门侵犯第三人权利时是否存在国家赔偿？如果存在国家赔偿的话，如何在公、私部门之间进行责任分配？公私部门是否一律承担国家赔偿责任？诸如此类的问题不断拷问我国国家赔偿制度的正当性。一般而言，如果公共任务原本属于公共部门，或者说公共权力原本属于公共部门行使，那么一般而言即使在公私协力之后，其国家赔偿责任是不能放弃的，但是实际情形中公共任务归属主体并不那么容易区分。笔者认为，根据公、私部门对第三人的责任能否进行准确区分，公私协力中的国家赔偿可以分为以下三种情况。

第一，无法分离时，国家负国家赔偿责任，私人负民事侵权责任。也就是说，如果法律法规以及当事人协议等没有就公共权力行使造成对第三人的责任进行明确规定，国家应该同时负有责任，不过国家承担的是国家赔偿责任，而私人承担的是过错侵权责任（若私人没有过错，则私人不承担侵权责任）。比如，公私合作公司在德国系公私部门以私法组织之共同结合方式进行的合作，由于其执行的任务不再视为“自家业务”或者“内部业务”，从而改变长期不适用政府采购法以及招标程序法的局面[9]，加上公共部门自始就并未放弃执行有关公共任务，因而公私合作公司适用国家赔偿法自然顺理成章。私人在公私合作公司中虽然权利能力受到限制，但是仍然保持其私人地位，该公司本身也为私法组织，因此假如私人造成第三人损害，应该由私人负有关民事侵权责任。日本学者山本隆司曾经针对最高法院2007年有关养育监护儿童“安置措施”引发的国家赔偿案，认为“法律上无法明确分离时，国家或地方公共团体应负国家赔偿责任，民间事业者则仅因组织过失，负民法第709条之侵权行为责任”[10]。

第二，可以分离时，私人负国家赔偿责任，国家负补充性国家赔偿责任。如果法律法规或者公私部门合作协议就他们对第三人的责任进行了明确的规定，那么此时国家赔偿责任由私人部门承担，而国家只是负担补充责任。这样的安排实际上深刻地体现了担保责任的新理念。这种责任方式在公权力委托、特许经营等公私协力中表现尤为突出。比如公权力委托中，公权力受托人依据法律或基于法律授权，以行政行为或行政契约将授予的公权力以自己名义对外独立行使。私人行使公权力时实际上具有行政主体资格，但仍然保留其私人的法律地位，只有在执行授权的特定行政任务时，才具有公权力主体地位。以德国学界一般通说，授权私人行使公权力是指国家依据法律，或基于法律之授权，以行政处分或公法契约将国家之高权授予私人以自己名义行使之，国家授予之事项系“国家权限”而经授权执行职务之私人系以自己之名义，对外独立行使国家高权，而完成一定之国家任务，其法律地位相当于行政主体，具有实质行政机关之性质[11]。受委托行使公权力之人因具有行政主体的地位，故于执行职务行使公权力时，倘因故意或过失不法侵害人民自由或权利，自应有国家赔偿法之适用；在德国法上，其赔偿义务机关通常是授权之行政主体。但是，由于私人部门致第三人损害往往超过自身财力承受范围，因此鉴于担保责任理论，公共部门应该承担担保人的责任，在私人部门无法承担国家赔偿责任时，应该担负其补充性的国家赔偿责任。

第三，在其他情形，私人负民事侵权责任，国家负特定国家赔偿责任。如果无法判断法律法规或者公私部门合作协议是否就他们对第三人的责任进行规定，那么此时公私部门的责任承担情形应该是——私人并不负担国家赔偿责任而仅负民事侵权责任，国家应该承担国家赔偿责任。由于公私部门之间的责任无法通过法定途径或约定条件进行划分，根据担保国家理论，无论是私人还是国家都应该承担有关责任，成为责任共同体。不过，公私部门共担责任并非意味着两者承担同样的民事责任或者国家赔偿责任。比如，对于行政助手而言，一般认为其既系受行政机关的指示而行使公权力，其因此侵害第三人的权利时，国家即应负赔偿人民损害的责任②，同时行政助手之协助不良致生损害，必须视国家对其监督指挥有无尽其应尽之注意义务以为断，而决定国家应否负赔偿责任。而私人是否承担责任，与其是否承担功能意义有关，而且即使承担责任，也只能是民事责任。日本有学者认为，在其他情形下，民间事业者应负民法之雇佣人侵权行为责任，国家或地方公共团体限于有懈怠监督之过失时，方负国家赔偿责任。有懈怠监督之过失，包括课予民间事业者加入相当保险之义务等确保赔偿资力之监督[10]。而无论是国家有无“尽其应尽之注意义务”或者有无“懈怠监督之过失”，都说明对于这些公私协力情形，国家只在特定情形下才负有国家赔偿责任。

五、由两面关系发展到三面关系：公私协力国家赔偿程序之建构 从国家责任理论角度来看，公私协力虽然使国家与社会间角色界限模糊，但是，通过现行宪法的相关保障机制，国家与社会功能领域并不会导致本质的混同。由于公私协力具有多样化形式，既有可能通过行政契约或私法契约形成，也可能以事实上协定或单方承诺为基础。为了确保国家任务责任的履行、公益的维护以及第三人基本权利的保障，无论正式或非正式的合作行政行为，都应该在法律规制下实施[12]。为此，需要将国家赔偿法扩展适用到公私协力之中，同时也提出了进一步完善国家赔偿法的问题。仅就国家赔偿程序而言，笔者认为应该重点解决公私协力国家赔偿求偿权行使由两面关系向三面关系发展的问题。在传统的国家赔偿中，求偿权的发生仅仅在国家与受到损害的主体这两者之间，而在公私协力中，求偿权涉及的部门则扩展到国家、私人部门与请求权人这三个主体。根据法律关系理论，要对权利义务的所有法主体进行整体性观察，主体之间的关系向多边关系发展[13]。因此，法律关系理论也可扩展到公私协力中的国家赔偿请求权行使上。以BOT这种最常见特许经营为例，BOT是指在政府授予的特许权下，私人部门可以为基础设施融资、建设、经营，在特定的经营期限内，有权向用户收取费用，以回收成本并获得一定的利润回报。特许期限结束后，基础设施的所有权就要无偿转让给政府。如果在特许经营期间由于私人部门过失发生对第三人损害事件，即使私人部门与第三人（请求权人）之间存在私法契约③，请求权人仍然可以向私人部门请求国家赔偿，原因在于私人部门履行私法契约是否具有国家赔偿责任之判断，不应简单地认为私法契约就不负国家赔偿责任，应以该私人部门所执行行为，对于政府完成任务是否属重要功能进行综合判断；如果国家与请求权人并无直接的契约关系，要求国家承担契约责任显然于理不合，只能要求国家承担侵权责任。问题在于如果损害是发生在基础设施所有权转移给国家之前，此时因公共设施既非国家所有，也非国家设置或管理，无论设置或管理，皆归属民间机构负责，所以倘若因设置或管理有欠缺导致人民权利受损，当然没有国家赔偿的适用。然国家倘若怠于履行其监督义务，根据大法官释字第469 号解释，仍有负担赔偿责任的可能[14]（p.609）。当然如果损害是发生在基础设施所有权转移给国家之后，惟若其后民间机构将该设施移转给国家，由其取得所有权时，此时整个公共设施都处在国家控制之下，于此则有关设置所产生的瑕疵责任，民间机构则形同与国家签订承揽契约兴建该公共设施，关于设置所产生的瑕疵，仍应由国家来负责[5]（p.107）。类似这种多面法律求偿关系的问题，实际上在诸多公私协力形态中均存在。

综上所述，面对公私协力的新景象，我们需要根据新的国家担保责任理论，构建与公私协力相适应的国家赔偿制度。公私协力中的国家赔偿有其特殊性，不仅在理念上要落实担保责任理论，在归责原则上由国家职权归责原则向公共权力归责原则转变，而且在责任方式上进行了公私责任分配，在赔偿权行使程序上也需处理好三面关系。只有遵循新的理念，落实国家担保责任，进一步完善国家赔偿制度，才能真正发挥公私各方的巨大潜力，保障第三人及广大公众的切身利益，促进公私协力的蓬勃发展。

注释：

①在此，也可类推适用多阶段理论。有关多阶段理论，参见蔡震荣：《多阶段行政处分与行政救济》，载台湾行政法学会：《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2000年版，第495-518页。

②不过有关行政助手的责任承担，现今德国有抛弃以“工具说”为判断国家赔偿标准的趋势，认为私人对于委托机关是否具有独立性已经无关宏旨，关键在于私人在对外关系中所具有的功能意义。只是行政助手一般而言并不对第三人发生直接关系，所以其讨论也就失去了前提。参见刘淑范：《行政任务之变迁与“公私合资事业”之发展脉络》，载《中研院法学期刊》2008年第2期，第75页。

③一般认为，私人部门或民间业者履行私法契约是否具有国家赔偿责任之判断，不应简单地认为私法契约就不负国家赔偿责任，应以该私人部门所执行或推动行为，对于政府完成任务是否属重要功能判断之，再辅以德国学者与法院发展出的“工具理论”与“内外部紧密关联理论”，进行综合判断。参见董保城：《法治与权利救济》，元照出版公司2006年版，第101-104页。

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