海峡两岸遗弃罪比较研究

遗弃罪是司法实践中比较常见的一种侵害人身权权利的犯罪，海峡两岸刑法对其均予以明确规制，但是由于两岸刑法在价值追求、法律渊源等方面的差异，遗弃罪无论在立法规定还是在司法适用上均各具特色。本文拟对两岸刑法中的遗弃罪进行较为系统的比较研究，以期能对两岸刑事法制的交流及刑事司法协助的开展有所助益。

一、海峡两岸遗弃罪立法之比较

大陆1979年“刑法”第183条规定了遗弃罪：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑拘役或者管制。1997年刑法修订时保留了该条内容，未作任何改动把它规定在第二百六十一条规定。

台湾现行所谓的“刑法”中，遗弃罪规定于“刑法”分则第二十五章，共有三个条文，包括两个类型，基本类型与加重类型。基本类型就是普通遗弃罪，即第二百九十三条第一项，加重类型包括四项：违背法令契约义务遗弃罪，即“刑法”第二百九十四条第一项，普通遗弃罪之加重结果犯即刑“刑法”第二百九十三条第二项；违背法令契约义务遗弃罪之加重结果犯即“刑法”第二百九十四条第二项；遗弃直系血亲尊亲属罪即“刑法”第二百九十五条。普通遗弃罪的本质在于处罚在法律或者契约上负有扶助、养育或者保护义务而放弃的行为。但是这里的义务，并不以法律或者契约义务为限，即在此之外如果行为人负有保证义务，仍然可以构成本罪的主体。普通遗弃罪之加重结果犯是指出现被害人重伤或者死亡的结果。违背法律契约义务罪是指依照法律或者契约对于没有自救能力的人负有扶助、养育或者保护义务者，将其遗弃或者不为其提供生存所必需的扶助、养育或者保护致使无自救能力之人的生命处于危险。违背法律契约义务之加重结果犯是指负有法律或者契约义务的人在不实施扶助等义务，致使重伤或者死亡的。遗弃直系尊亲属罪因为被遗弃者是直系亲属因此加重其法定刑，其目的是加重特别扶助义务者的责任维护善良风俗并进而维持伦理关系。

由上可见，两岸对遗弃罪的规定，在立法上既有相同之处，也有不同的地方，就相同之处而言，两岸现行刑法典对遗弃罪的规定都是以违反一定的义务为前提的，属于不作为犯。不过两岸在遗弃罪立法方面的不同之处是较为明显的。具体说来，主要有：(1)大陆将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪这一节中，而台湾“刑法”将遗弃罪规定在侵害生命犯罪这一节中，从范围上看台湾“刑法”中的遗弃罪远远大于大陆《刑法》中的遗弃罪。笔者认为台湾“刑法”对遗弃罪的规定更合理，大陆《刑法》遗弃罪处罚范围过窄，对于与家庭内部有相似的遗弃行为找不到合适的法律依据进行处罚，由此造成《刑法》的失衡。一个行为之所以构成犯罪就是因为它具有相当的社会危害性，对于具有同样的社会危害性的行为，一种行为属于犯罪，而其他类似行为不属于犯罪，本身就违背了《刑法》的原则与目的。因此建议大陆《刑法》扩大遗弃罪的范围，不限于遗弃家庭人员，这样才能体现出刑法的平等性与均衡性。(2)大陆《刑法》中的遗弃罪只有一个罪名，对于不同情节，不同社会危害程度的遗弃罪，并没有在罪名上加以区分，而仅从量刑上予以区别对待。台湾的“刑法”却不一样，除了普通的遗弃罪之外还有普通遗弃罪之加重结果罪、违背法令契约义务遗弃罪之加重结果罪、遗弃直系血亲尊亲属罪三个罪名。仔细考察这两个罪的罪状规定不难发现，台湾所谓“刑法”中的另外三种罪名，并不是罪质异于普通遗弃罪的新的犯罪形式，而是罪质完全相同，仅仅是社会危害程度有别的普通遗弃罪的结果加重犯。根据同质同罪，不同罪名必须是不同罪质之罪的原则，笔者认为，台湾的所谓“刑法”中的遗弃罪没有必要作如此细的划分，既过于繁琐、累赘，有违简明、精炼的刑事立法要求，又不利于司法实践对遗弃行为的定性，徒增司法实践的负担，并不可取。

二、海峡两岸遗弃罪构成特征之比较

(一)主体特征之比较。

遗弃罪主体只能属于自然人，在这一点上，两岸刑法的规定相同，其理由是不言而喻的。但是就自然的范围来看，大陆《刑法》的规定与台湾“刑法”的规定有不同之处。大陆《刑法》中的遗弃罪的主体必须是对遗弃人负有法律上的抚养义务而且具有扶养能力的人。如果在法律上不负有法定义务而拒绝扶养的，不能认为是遗弃。从其规定来看大陆《刑法》的犯罪主体属于特殊主体，只能限于家庭内部的人员。

台湾“刑法”认为行为人不论是否有法律或者契约上之义务，只要由于行为人的行为使得无自救能力之人处于生命危险状态，就可以成为本罪的主体，因此本罪主体为一般主体。就笔者看来，大陆《刑法》对本罪主体的规定明显过窄，因为在此规定之下很多案件在司法实践中无法得到圆满地解决，如：被告人王某在自家门前(其门后是有行人通过的小马路)，发现了生活不能自理的被害人(10岁，衣服肮脏，智力发育不全)，总蹲在他家门口，并向其要饭吃要水喝。被告人王某讨厌至极，又撵不走，便骗其到村头树林里找吃的。王某将被害人骗到树林里后，自己一走了之。三天后，发现被害人死在树林里(经鉴定为冻饿而死)。对于本案，有人认为应该以故意伤人罪定罪处罚，笔者认为，对案例中王某行为的性质用故意杀人罪来概括是不妥贴的，因为有刑法典的国家几乎都把故意杀人罪表述为简单罪状，而不去详细描述其构成要件。尽管间接故意杀人罪中的所谓放任死亡结果的发生，也只能在死亡结果发生的可能性明显和远远大于不死亡的结果之情况下才能成立，但本案中王某的行为很明显对事态的结果并非“明知”。根据罪刑法定的原则，本案只能做无罪处理，但作无罪处理似乎有放纵罪犯之嫌。如若扩大遗弃罪的犯罪主体，本案作遗弃罪处理似乎比较妥帖，从台湾“刑法”对遗弃罪的主体规定来看似乎更有道理。因此大陆《刑法》对遗弃罪主体的规定，似有检讨的必要。

(二)主观方面之比较。

两岸刑法理论界都认为，遗弃罪是一种故意犯罪，但是故意的内容由于两岸刑法对本罪侵害的法益持不同的观点导致其有不同之处。大陆刑法认为遗弃罪的故意是指犯罪分子明知自己不履行抚养义务，会给被抚养人造成困难和危害，而有意识的拒不履行法定义务。台湾“刑法”认为遗弃罪的故意是指认识到被遗弃者属于无自救力之人，需要保护，如果不保护则将有生命上的危险。从其可以看出，台湾“刑法”遗弃罪故意内容认识的危险程度是高于大陆《刑法》的故意内容的认识，但是对犯罪对象的认识范围要广于大陆《刑法》的规定。依笔者之见，为了保护被遗弃者的合法权益不宜对故意内容已认识到有生命危险为必要，只要有较重的伤害即可。但是对于认识到遗弃的对象宜扩大，有利于保护相关人员的合法权益并能在司法实践中妥善处理一些疑难案件。

(三)客体特征之比较。

对于遗弃罪的客体特征，大陆刑法学者多数认为是复杂客体，包括家庭成员在家庭生活中的合法权益，和被害人的人身权利。台湾“刑法”学者认为本罪侵害的是生命权，就笔者看来，遗弃罪不单单是侵害了被害人的生命权还应当包括身体健康权，台湾“刑法”只将其归为生命权有失偏颇，不利于对行为人的合法权益的保护。但是大陆《刑法》仅仅将其遗弃罪的客体局限在家庭成员内部的合法权益及其人身权利，范围过窄。旧刑法将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，刑法理论一般认为本罪的法益就是家庭成员在家庭生活中的合法权益，和被害人的人身权利，新刑法将旧刑法中的妨害婚姻家庭罪全部转移至侵犯公民人身权利、民利罪这一章节，将遗弃罪的法益解释为解释为一般人的生命、身体的安全，并不存在太大的障碍。因此本罪的客体宜解释为一般人的生命、身体的安全。

(四)客观方面之比较。

关于遗弃罪的客观特征，两岸的共同看法是：表现为遗弃行为，但是对于遗弃行为的理解两岸学者解说与立法规定分歧较多。

1、遗弃行为的含义。

对于这一问题，大陆刑法理论界一般认为，遗弃是指对没有独立生活能力的家庭成员，具有抚养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。 “拒绝扶养”即是指行为人拒不履行长辈对晚辈的抚养义务，晚辈对长辈的赡养义务以及夫妻之间的扶养义务等等。具体表现为不提供扶助、离开被扶养人或把被扶养人置身于自己不能扶养的场所等。在行为内容上，拒绝扶养不仅指不提供经济供应，还包括对生活不能自理者不给予必需的生活照料。“拒绝扶养”从客观方面揭示了本罪表现为不作为的犯罪行为方式，即消极地不履行所负有的扶养义务，如儿女对失去劳动能力又无经济来源的父母不承担经济供给义务，子女对生活不能自理的父母不予照料等。从这里可以看出遗弃行为只包括不作为的形式，没有作为的形式。台湾“刑法”认为所谓的遗弃行为，在不同的罪名各有所指，普通遗弃罪的遗弃，必须是积极的遗弃；违背义务遗弃罪的遗弃，则兼指积极的弃置与消极的不扶养、不保护。从这里可以看出台湾的遗弃行为包括作为与不作为。笔者认为台湾“刑法”的规定不可取。

刑法中对遗弃行为的理解关键在于理解拒绝扶养。扶养实际上是指扶助没有独立生活能力的人，使其能够像人一样生存下去。因此，除了提供生存所必需的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给与救助，更不能将其置于危险境地。所以，“拒绝扶养”应该意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予以救助。即使将抚养的内容解释为“除了向受扶养人提供物质的共给外，对生活不能自理的还应该包括必需的生活上的照顾”，但是根据举重以明轻的解释方法，将他人生命、身体置于危险境地，或者不救助他人生命、身体的行为，也应当属于“拒绝扶养”的行为。概言之，拒绝扶养应当包括以下行为：遗弃行为可以具体表现为三种方式：其一，积极的弃置行为，即指行为人将被害人从安全场所移至危险场所或从某危险场所移至更危险场所。其二，消极的离去行为，是指行为人本来与被遗弃者生活或处于同一场所，但行为人从该场所离去，使被遗弃者的生命、身体处于危险状态。其三，单纯不提供必要的生活照料的行为。无论哪一种表现形式最终表现就是行为人都对被害人负有义务，积极的弃置行为只是一种先行行为使得行为人负有扶助的义务，刑法对行为人的谴责对象仍然是行为人的不予以救助的不作为。因此，遗弃行为只有不作为一种形式。

2、遗弃罪的义务来源。

大陆刑法传统理论认为遗弃罪的义务来源限于《婚姻法》规定的家庭内部人员对其相互之间的义务。行为人是否负有法定义务，应当根据《婚姻法》的规定来确定。如夫妻有相互抚养的义务；父母(及养父母、继父母)对子女(及养子女、继子女)有抚养教育的义务；子女(及养子女、继子女)对父母(及养父母、继父母)有赡养扶助义务；非婚生子女的生父应负担子女的必要的生活费和教育费的一部或者全部，直至子女能独立生活为止；有负担能力的祖父母、外祖父母对父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女有抚养的义务；有负担能力的孙子女、外孙子女队子女已经死亡的祖父母、外祖父母有赡养的义务；有负担能力的兄、妹对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹有抚养的义务。台湾“刑法”针对不同的遗弃罪名规定了不同的义务来源，一般遗弃罪只要行为人的积极的遗弃行为导致被害人处于危险的境地，行为人就有救助的义务，否则构成遗弃罪，即此种义务不以违背法律或者法令为前提。违背法律或者契约义务遗弃罪之义务属于法律和契约上的义务，至于违背法律和契约义务遗弃罪之加重结果犯罪的义务是以前者义务为条件的。遗弃直系血亲尊亲属罪中的义务按照台湾“民法”之规定(民九六七、九六八)，从台湾遗弃罪的义务来源看是比较广泛的，任何行为人导致被害人处于危险境地而产生救助义务的都可以成为遗弃罪的义务来源。就笔者看来，大陆《刑法》与台湾“刑法”对遗弃罪义务来源的规定都有不妥之处，大陆《刑法》遗弃罪的义务来源过窄，在司法实践中不能解决一些相关问题。台湾“刑法”遗弃罪的义务来源又失之过宽，按照台湾“刑法”遗弃罪的义务来源在司法实践中对很多案件可能出现入罪现象，这与世界非犯罪化、刑罚轻刑化的趋势相违背。

本质上，构成遗弃罪的前提都是由于行为人的行为或者法律的规定使得行为人负有一定的义务，由于行为人没有实施这种义务而构成了犯罪，从总体而言遗弃罪的构成是由于行为人的不作为，属于不作为犯罪。不作为犯罪的前提条件就是行为人负有一定的义务，传统理论上认为不作为的义务来源有以下四类：其一，法律明文规定的义务，这实际上就是婚姻法上的义务。虽然婚姻法上规定的亲属之间的抚养义务不再是本罪的唯一义务来源，但不可否认，亲属之间的抚养义务仍然是本罪的当然来源之一。其二，职务或业务要求履行的作为义务，如托儿所、幼儿园的工作人员因其工作就负有在上班期间照料婴幼儿的义务，其不给喂食、弃婴幼儿于某地或不救助处于危险之中的婴幼儿的行为，就有可能构成遗弃罪。其三，法律行为导致的作为义务，这里的法律行为一般是指合同行为，如行为人签订了负责照料老人生活起居的合同，该合同行为就导致其负有照料老人的义务，不履行该义务的行为就有可能构成遗弃罪。其四，先行行为引起的作为义务。当行为人的先行行为使他人的生命、健康遭受危险时，行为人就负有救助义务，不履行此救助义务的行为就可能构成遗弃罪。

三、海峡两岸对遗弃罪成立的比较

对于遗弃罪的成立，大陆刑法理论学者与司法实务一致认为，遗弃罪只有情节恶劣的才构成犯罪。根据司法实践经验，以下情节可视为情节恶劣：由于遗弃而致被害人重伤、死亡

的；被害人因为生活没有着落，流离失所，被迫沿街乞讨，引起群众义愤的；或者走投无路被迫自杀的；行为人经屡次教育，拒绝改正使被遗弃人的生活陷于危难境地的；或者遗弃手段十分恶劣，在遗弃中有打骂、虐待被害人的行为的。从大陆的“刑法”规定来看，本罪属于情节犯，即必须达到一定的情节方能构成犯罪。台湾“刑法”认为遗弃罪属于危险犯，行为人知道弃置的行为或者不照料，将对被遗弃者的生命引发危险，行为人却执意如此，就构成遗弃罪。至于这里的危险是抽象的危险还是具体的危险，理论上是存在争论的，多数学者认为属于具体的危险犯，个别学者认为属于抽象的危险犯。就笔者看来将遗弃罪看作是具体的危险犯更合适。从大陆《刑法》的规定来看，情节严重属于模糊性语言，在司法实践中法官的自由裁量权过宽，容易出入人罪，如果采取列举的方式难以列举完全，很可能出现漏罪情形，难以做到罪行相适应。如果将遗弃罪看作是具体的危险犯将有利于司法实践操作，但是这里的危险犯因不同的情形应该采取不同的标准，对于因为违背法律或者先行行为造成的遗弃行为致使无自救能力人处于危险的，这里的危险应符合以下条件：这种危险是行为人造成的；危险已经危及到无自救能力人的生命或身体健康；被遗弃人对行为人形成了高度信赖，如果此种情况下离开行为人被遗弃人不会有生命、身体的健康危险即还有合理、现实的他人救助期待，行为人不构成遗弃罪。对于属于婚姻家庭内部出现的遗弃行为这种危险的判断应该严格，即行为人对被遗弃人的救助是必须的，行为人的不救助使被遗弃人处于危险的境地就可以构成遗弃罪，并不以被遗弃人缺乏他人的救助期待为条件。这主要是考虑到此种情形行为人对被遗弃人负有重要义务，由此产生的责任要重于其他责任。

四、海峡两岸遗弃罪刑罚适用之比较

大陆《刑法》第二百六十一条规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑拘役或者管制。

台湾“刑法”对遗弃罪的规定如下：第二百九十三条(无义务者之遗弃罪)遗弃无自救力之人者，处六月以下有期徒刑、拘役或100元以下罚金。因而致人于死者，处五年以下有期徒刑；致重伤者，处三年以下有期徒刑。第二百九十四条(违背义务之遗弃罪)对于无自救力之人，依法令或契约应扶助、养育或保护而遗弃之，或不为其生存所必要之扶助、养育或保护者，处六月以上、五年以下有期徒刑。因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑；致重伤者，处三年以上、十年以下有期徒刑。

从上述规定来看，两岸刑法典对遗弃罪的刑罚规定，都是采取相对法定刑主义的模式。这样有利于司法实务部门根据案件的具体情况，分别对行为人判处与其罪行相适应的刑罚，既做到重罪重罚，轻罪轻罚，保证刑法适用的公正性，同时，又可根据犯罪人各自的具体情况，确保刑法适用的个别化原则的实现，从而保证预防犯罪这一刑罚目的的实现。但是台湾地区对遗弃罪刑罚的规定相对于大陆来说要详细的多，台湾“刑法”针对不同的遗弃行为规定了不同的法定刑，是比较合理的，大陆《刑法》规定的比较单一，难以做到罪行相适应原则，特别是最高刑过低，对于致人重伤、死亡这种严重侵害被遗弃人的生命、身体法益的行为，最高刑处五年有期徒刑明显偏轻，建议修改遗弃罪的法定刑，严密刑事法网，从而有效的惩治犯罪，实现刑法的公平与正义。

(作者单位：山东工商学院法学院)

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