海峡两岸危险驾驶罪比较研究

摘 要：我国台湾地区于1999年将不能安全驾驶罪纳入“刑法”，大陆在2011年2月出台《刑法修正案（八）》规定了危险驾驶罪。二者在理论基础、刑罚目的、法条设计、实施情况等方面有相似之处，也有不同之处。比较不能安全驾驶罪与危险驾驶罪的立法与司法实践之异同，有利于预测大陆危险驾驶罪的未来发展趋向。

关键词：危险驾驶罪；犯罪预防；犯罪控制；海峡两岸；比较研究

中图分类号：DF622 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2011）06-0053-09

Cross-strait Comparison of the Crime of Dangerous-driving

LI Bo

(Law School of Qufu Normal University，Rizhao 276826，China)

Abstract：Taiwan of China included the crime of inability to drive safely into the“Criminal Law”in 1999，while the mainland in February 2011 included the crime of dangerous driving into the“Criminal Law Amendment (Ⅷ)”.There are many similarities and differences between the two crimes，in theoretical foundation，the purpose of punishment，the design of the law，implementation，and so on.By the cross-strait comparison between the legislative and judicial practice of the crime of dangerous driving，we can forecast the future development trends of the crime of dangerous driving in mainland .

Key words：the crime of dangerous driving;crime prevention;crime control;Cross-Strait;comparative study

一、我国台湾地区不能安全驾驶罪概况

危险驾驶罪在我国台湾地区立法中被称之为“不能安全驾驶罪”，其立法目的在于：“为维护交通安全，于本条增设服用酒类及其它类似之物过量至意识模糊驾驶交通工具之处罚规定，以防止交通事故之发生。”[1]61简言之，鉴于危险驾驶行为与交通肇事的相关率不断提高，给民众生命、健康和财产安全带来严重危险，为安抚民众的被害恐惧感，立法者积极推进危险驾驶行为入罪化。1999年之前，台湾打击酒驾主要通过设立交通肇事罪，但由于不能安全驾驶的情形并非仅限于酒精饮用，服用、品如安非他命同样可使驾驶员陷于意识模糊状态，1999年4月台湾“刑法”修正案增加“服用酒精、品”，并删去难以测量之“过量至意识模糊”规定，最终新“刑法”第185条第3款规定，“服用、品、酒类或其他类似之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处1年以下有期徒刑、拘役或3万元以下罚金。”（见表1）从该法条看，台湾地区立法将不能安全驾驶罪设定为抽象危险犯。学界一般认为，危险犯分为两种：（1）具体危险犯，其成立需特定行为引发实质性危险发生；（2）抽象危险犯，其成立并不要求产生实质性的危险，只要特定行为发生，犯罪即属构成。这种立法是相当严厉的，其中潜藏着刑法功能化的影子。所谓刑法功能化，是指只要安全、财经、交通等领域中，任何一种社会利益需要支持，或者任何一种国家利益受到的威胁需要排除，刑法都被看作是一件廉价的、几乎随时可以投入使用的全能武器。[2]一言以蔽之，立法者希望通过严刑峻法提高民众的风险知觉以达到遏制危险驾驶行为发生之目的。

1999年之前，台湾主要通过“道路交通管理处罚条例”预防和打击酒驾，1999年之后立法严格区分酒驾与醉驾，并分为8种情形予以制裁：（1）饮酒过量（酒精浓度超过25mg/100mL但未达到55mg/100mL者属于酒驾）；（2）吊扣驾照期间再犯；（3）饮酒过量致人受伤者；（4）饮酒过量致人重伤或死亡者；（5）饮酒过量致不能安全驾驶（酒精浓度超55mg/100mL者属于醉驾）；（6）饮酒过量肇事致人死伤而逃逸；（7）拒绝酒测者；（8）车主不禁止驾车者。对于醉驾、酒驾致人受伤或死亡等情形予以刑事处罚，对于单纯的酒驾、吊扣驾照期间再犯、拒绝酒测以及车主不禁止驾车者则按上述条例处理。值得注意的是，近年对酒驾惩处有逐渐加重的趋势。根据1986年“道路交通管理处罚条例”修正案，危险驾驶行为可判罚锾2000～5400元，1997年这一数额提升到6000～12000元，2002年该条例再次修正，上述罚锾涨到15000～60000元（见表2）。如果按平均数计算的话，在短短的5年间，台湾“道路交通管理处罚条例”对危险驾驶行为的处罚提高了10倍之多！从吊扣驾照、吊销驾照、车辆移置保管等处罚措施方面，也可以清晰看出刑罚惩办主义印迹。其原因在于：（1）随着经济发展与生活水平的提高，轿车等机动车的拥有率越来越高，酒驾所导致的交通肇事案件也越来越多。（2）随着生活质量的提高，公民对生命、健康、自由等权益更加重视，这进一步凸显了酒驾行为的严重性。（3）犯罪问题政治化的影响。所谓犯罪问题政治化是指自20世纪60年代以来就如何应对犯罪出现了多种政治上的讨论，这一动向始于美国，当时就犯罪问题分为两派：自由派强调社会责任，主张“通过完善针对犯罪的潜在的‘根本原因’的社会政策预防犯罪”；保守派则强调抑制犯罪行为的个人责任，主张“将刑事司法系统从过分拘束中解放出来，以便使惩罚能更确定、及时和严厉”。[3]近年来，犯罪政治化随着风险社会理论的泛起逐渐扩散，对世界刑事政策的发展趋势产生了巨大影响。就台湾地区而言，交通肇事案件的频繁发生加剧了民众的被害恐惧感，在此情形下，为赢得民意，刑事政策制定者往往迎合公众的直觉：处罚越严厉，犯罪就越少。[2] （4）传统的惩治措施难以满足打击危险驾驶行为的需要。虽然近年来台湾立法日益提高针对酒驾的处罚力度，希望通过提高违法成本遏制酒驾行为的泛滥。例如1997年台湾“道路交通管理处罚条例”第86条第1项规定，“汽车驾驶人，无驾驶执照驾车，酒醉驾车，吸食或驾车，行驶人行道或行经行人穿越道不依规定让行人优先通行，因而致人受伤或死亡，依法应负刑事责任者，加重其刑至二分之一”；但是从结果上看收效甚微，立法者只能另辟蹊径。还有，晚近现代社会对被害人及其利益的关注，预设了修法的被害人本位，修法者以民意代表自居，自然会加重对犯罪人的惩处力度。

二、海峡两岸危险驾驶罪之立法比较

2011年2月我国出台《刑法修正案（八）》，基于酒驾肇事率日益增高之现实，将危险驾驶行为纳入刑法之中。作为宽严相济刑事政策严厉面的体现，立法者给予酒驾和醉驾日益严厉的惩罚措施。在《刑法修正案（八）》出台之前，酒后驾车只有在引起交通肇事时才会受到刑事处罚，单纯的酒驾行为如果没有引起交通事故或者其他犯罪行为，并不认为是犯罪。1997年《刑法》仅规定了交通肇事罪其条文为：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”， 2000年最高人民法院出台《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食后驾驶机动车辆的；……”。据以上法条可以断定，上述行为的法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，还不属于交通肇事罪“情节严重”的范围，可见在当时酒驾虽具一定程度的社会危害性，但是尚在民众能够容忍的程度之内。

与台湾地区一样，大陆地区以往也是主要依靠《道路交通安全法》惩治酒驾行为2003年《道路交通安全法》第91条规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣1个月以上3个月以下机动车驾驶证，并处200元以上500元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证，并处500元以上2000元以下罚款。饮酒后驾驶营运机动车的，处暂扣3个月机动车驾驶证，并处500元罚款；醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证，并处2000元罚款。一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚2次以上的，吊销机动车驾驶证，5年内不得驾驶营运机动车。”2007年《道路交通安全法》修改时，这一条没有变动。。《刑法修正案（八）》在第133条交通肇事罪之后增加一款规定了危险驾驶罪其条文为：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”，相应地，当年4月22日《道路交通安全法》修正了第91条，以与《刑法》相关规定相衔接。（见表3）

通过比较表1与表3，可以发现海峡两岸惩治酒驾有以下几点不同：1.酒驾的酒精额度标准不同，台湾为25mg/100mL，大陆为20mg/100mL。显然，在入罪标准上，大陆要更低一些，也就是说大陆对酒驾的打击面更大一些。2.对酒驾的处理方式不同，台湾包括罚锾、移置保管、禁止驾驶、吊扣执照、吊销执照、公布姓名六种，大陆则包括拘留、罚款、暂扣执照、吊销执照四种。因此，台湾在处理酒驾行为时选择范围要更大一些。3.台湾对酒驾的罚锾现在是15000～60000新台币（折合人民币约3370～13500元），而大陆对酒驾的罚款最高额是人民币5000元（酒后驾驶营运车辆），一般只有1000～2000元，因此从表面上看，台湾对酒驾的打击力度似乎要重于大陆。但是，大陆道路交通安全法规定，除罚款外，吊扣驾照期间再次酒驾的处10日以下拘留，饮酒后驾驶营运车辆的处15日拘留，因此从实际打击力度上看，大陆要比台湾地区更重一些。4.台湾“道路交通管理处罚条例”对酒驾情节规定得更为详细，分为单纯的酒精过量、吊扣驾照期间再犯、饮酒过量致人受伤、饮酒过量致人受重伤或死亡等几种情况，大陆只包括单纯的酒后驾驶、吊扣驾照期间再犯以及饮酒后驾驶营运机动车三种情况。

与台湾不能安全驾驶罪相比，大陆危险驾驶罪具有以下特点：1.大陆危险驾驶罪的入罪标准比台湾地区要高一些。醉驾的法定酒精含量标准，大陆为80mg/100mL，台湾为55mg/100mL。2.台湾不能安全驾驶罪所包含之犯罪行为类型比大陆要多一些，包含服用、品、酒类或其他类似之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者；而大陆危险驾驶罪只包括飙车和醉驾两种。3.大陆与台湾在危险驾驶行为所导致的刑罚后果上也有不同。台湾不能安全驾驶罪的法定刑为1年以下有期徒刑、拘役或罚金，而大陆危险驾驶罪的法定刑是拘役并处罚金。4.对于拒绝酒测以及车主明知汽车驾驶人酒醉而不予禁止驾驶两种情况，台湾都规定了明确的制裁措施，大陆在此方面则暂无规定。5.大陆醉酒驾驶以血液酒精含量检测结果为认定标准，现场呼气酒精测试不能作为法庭证据使用；而台湾地区对酒驾者以血液酒精含量和现场呼气测试两种方法取得的证据都能够作为呈庭证供。6.为了保障犯罪嫌疑人的人权，台湾地区“立法机关”出台司法解释，对警方临检、盘查的权限加以限缩；大陆在此方面则只有道路交通安全法方面的规定，立法层级较低。

三、海峡两岸危险驾驶罪之司法比较

（一）台湾地区不能安全驾驶罪司法状况及原因

台湾地区立法者本欲遏制不断增加的酒后驾驶行为，但据目前形势看，不但危险驾驶行为未见减少，反倒致使刑事犯人暴增，监狱人满为患。据台湾铭传大学学者徐志光调查：1.醉驾刑事化政策导致刑事前科人数暴增，加重处罚并未成功遏制酒驾案件的上升趋势。例如Lu检察官认为：“酒驾案件每年增多的原因，一方面是国人的饮酒文化所致，聚餐邀宴常常会以喝酒来助兴，相互劝酒，划拳比赛，人情难当，导致虽然知道酒后不能开车，本来不想喝还是喝了，事后又贪图方便，认为不会那么倒霉被警察取缔，都是因为饮酒习惯和侥幸心理作祟，才会每年都有那么多的醉酒驾车案件。另一方面，警方取缔日益严格，警方以取缔酒醉驾车案件作为刑案的绩效，除了吓阻酒醉驾车之行为，对于警方的绩效也有帮助。”2.刑罚对酒驾的威慑作用并不明显。Eu法官认为：“酒醉驾车案件并没有减少的趋势，因为是轻罪，法院量刑也轻，一般法官量刑都是从最低刑往上量，而非从最高刑往下量，造成与罚锾差距不大，所以当事人感觉并不强烈。国人又心存侥幸，台湾长期有立法从严，司法从宽的现象，再加上执法五分钟热度，都是不能有效降低酒驾案件的原因。”3.醉驾查处涉嫌违反“一事不再罚”原则。例如Si法官认为：“就罚锾和罚金而言，行政罚和刑罚只有量的区别，而无质的区别，是程度上的差别而已，并没有本质的差异。再对照上面的问题，更有违反‘一事不再罚’之原则。”[1]92-94

台湾不能安全驾驶罪诸多缺失，引起理论界与实务界广泛质疑。政治家为求选票迎合民意，将酒驾及类似行为纳入“刑法”，却不问酒驾肇事率上涨是源于“刑法”相关罪名的缺失还是其他法律没有得到严格执行所致。在缺乏相关实证研究的情况下，简单地选择迎合民意固然可收一时之效，但从长远看，可能会导致“刑法”修改过频，最终影响立法权威。这是其一。其二，当场临检取缔酒醉驾车有违反宪法人权保障之嫌。交警查处醉驾等危险驾驶行为一般要在街头路面拦停过往车辆，这就会对驾车者的自由和权利构成一定程度的限制。从目前来看，查处醉驾并无严格的法定程序。而且，酒醉驾车者往往被迫以自己的身体提供刑事证据资料的来源，对自己是极大的不利益陈述；这种行政上的强制作为，是否符合行政执行法上的即时强制行为，对行为人（是否）有即时处分之必要，实与宪法保障人身自由基本精神有所冲突。[1]84就不能安全驾驶罪而言，问题有四：1.车多人少导致警力有限查处不利，民众易产生侥幸心理。2.为了保证罚金的执行，酒驾通常都要将车辆移置保管，这不但需要偌大停车场，更需更多的警力，结果不但交警部门嫌麻烦，更因爱车被扣引得民怨沸腾。3.立法的严厉往往导致司法的宽松，再加上酒驾案件日趋上升，如果都判处有期徒刑或拘役，监狱势必会人满为患，结果大部分酒驾案件均以罚金结案。罚金虽有清洁、成本低、有弹性等诸多优点，但也有易受经济变动影响、缺乏惩戒性和矫正功能等缺点。从目前台湾醉驾及酒驾肇事率看，罚金对醉驾犯罪人矫正效果并不好。4.对标签理论的烙印化效果关注不够导致在实施宽松政策时往往以诉讼经济为首要甚至是唯一的考量。过去可能因为证据不足而不或后判决无罪，现在反而会因为有相当多刑罚替代措施而放松对定罪之限制，结果使得实质入罪化的比例更高。[4]再加上绩效考评对台湾地区警察职位待遇升降有重要影响，为了达到本部门绩效标准，警察往往会选择将危险驾驶行为中一些可罚可不罚之轻微罪行予以取缔化，进一步加重了上述问题。

（二）大陆危险驾驶罪司法状况及其原因

到此文定稿时为止，中国大陆危险驾驶罪入刑3个多月以来实施效果尚佳。据公安部统计数据显示，2011年5月1日至6月30日，全国共查处酒后驾驶机动车违法犯罪行为4.5万余起，比去年同期下降39%。其中，醉酒驾驶机动车8756起，比去年同期下降33.6%；全国因酒后驾驶机动车造成交通事故死亡134人，比去年同期下降30.2%。其中，因醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。[5]仅此能否证明危险驾驶入罪化之正当性呢？台湾地区醉驾入刑第一年，酒驾案件下降三成多，但是随着时间的流逝，民众戒心松懈，此后酒驾案件呈现持续上升趋势。前车之鉴，后事之师，大陆危险驾驶罪的良好实施效果能否保持？从笔者最近所作之调查看，情况并不像以上数据所显示的那样乐观。通过质化访谈，笔者了解到：1.查处醉驾凸显警力不足和效率下降。例如警察W说：“处理醉驾太麻烦了！现在有钱人太多了，有车的人也多，派出所警力有限，只能在关键路口趁上下班时实施查处，查着之后必须尽快送到指定医院进行血液酒精含量鉴定，问题是我们县城这边做不了，得到市里……比起以前的行政处罚来麻烦多了！行政处罚当场测当场罚效率多高！现在一个案子费的事比以前十个案子都多！”2.查处酒驾对白领阶层威慑力较大，但是也会造成失业、失学等诸多后遗症。例如警官L说：“醉驾新规定对犯罪人打击很大，一经查处不仅仅是拘役罚金，更重要的是单位、失业、失学，这个太厉害了。犯罪人失业之后不容易再就业也会造成新的社会矛盾。”3.虽然查处酒驾在公检法部门有不同的反响，但是被访者中占主导的看法是消极的。例如检察官H说：“查处酒驾对法官影响不大，这类案子一般案情简单，一次开庭就能解决，查处酒驾对交警影响很大，因为查处酒驾需要大批交警到街头执行查检任务。比如说今年‘五•一’，派出所所有交警都到路口抓醉驾‘第一例’，谁也没有放假。”另一位法官J说：“酒驾案情简单，但是也要走程序，如果有证人不能出庭或者其他原因，案件审理就要推迟，问题是这样的案件又多，造成了不小的资源浪费。”

相比于台湾不能安全驾驶罪的司法状况，大陆危险驾驶罪“拘役并处罚金”的刑罚设置不科学是突出问题之一。台湾地区不能安全驾驶罪被处以“1年以下有期徒刑、拘役或罚金”的刑罚，在实践中多数情况是以罚金处理的。之所以如此，是因为醉驾入刑后，随着时间的移转，民众戒心松懈，危险驾驶行为仍居高不下造成监狱人满为患，出于执法的方便以及解决监狱拥挤问题，适用罚金成为法官的最佳选择。对于大陆而言，是否也会出现上述情况，现在还不好说。但是，单就危险驾驶罪“拘役并处罚金”的法定刑而言，笔者有以下疑问：（1）罚金在历史上最初是为了解决短期自由刑的弊端而设的，将罚金刑与自由刑并科，有违其初衷。立法者的意图无非是想增强危险驾驶罪的惩罚力度，以在最大限度上威慑潜在违法者。问题是罚金刑本身具有诸多缺点，例如可能因犯罪人经济条件不同而在某种程度上不公平，可能因犯罪人经济条件恶化而难以执行；除此之外，还有可能违反刑罚的一身专属性原则，将痛苦转嫁给罪犯的父母或其他无辜民众，罪犯反而因感受不到痛苦而达不到矫正目的。（2）大陆刑法对罚金刑的规定，一向采取多元标准。例如《刑法》第227条规定犯罪人“处票证价额1倍以上5倍以下罚金”，《刑法》第171条规定对犯罪人“处2万元以上20万元以下罚金”，这种多元标准容易导致量刑不均衡，最终违反罪刑相适应原则。（3）大陆危险驾驶罪罚金刑没有规定数额，主要是出于对立法跟不上时代变化和经济发展的担心。这种立法模式似乎很灵活，但也容易导致各地量刑标准不一、同罪不同判等现象。为了弥补这一缺憾，笔者建议以危险驾驶行为社会危害性程度的不同为主要根据，并参考当事人经济条件的优劣，将该罪之罚金刑加以分类分级，以利于法官参考和研究之用。

四、对大陆危险驾驶罪之建议

基于海峡两岸危险驾驶罪异同与利弊的考察，我们看到了危险驾驶犯罪化的隐忧所在。1.危险驾驶入刑虽然暂时遏制住了酒驾及相关行为的泛滥，但也在很大程度上限缩了普通民众的自由和权利。在临检、盘查过程中，民众需配合交警完成呼气酒精测试，驾驶员需要以自己的身体论证酒驾的有无，在这个过程中，如果没有法律规定严格的临检程序，驾驶员的自由和权利就没有保障。2.醉驾入刑彰显了我国传统立法理念上所坚持的刑法功能化趋向。刑法功能化势必导致刑法的膨胀与贬值，原因就在于刑法这种控制犯罪的关键资源并没有被用在刀刃上，而是越俎代庖执行了其他纠纷解决方式的职能。这一方面反映了立法者对于刑罚的过度信赖和对刑法功能的片面理解，另一方面也反映了社会治理能力不高和多元化社会治理手段的缺乏。3.醉驾入刑不但导致醉驾者身陷囹圄，被贴上犯罪的标签，而且可能面临失业失学，对于其以后的生活和工作都会带来巨大的消极影响。4.醉驾入刑造就了大批刑事犯，在短期内可能使得拘留所人满为患。单纯的酒后驾驶与交通肇事不同，酒后驾驶可能肇事也可能不肇事，基于交通肇事的严重危害性而选择惩罚单纯的酒驾或醉驾是舍近求远，相比之下，提高交通肇事罪的法定刑更具有合理性和可行性。但从另一方面看，国家立法毕竟是一项非常重大的事，在刚刚入刑不久的情况下将危险驾驶罪非犯罪化可行性不大，可能性更小。法律最忌讳朝令夕改，其后果必然是国家法制权威的下降。因此，国家立法或废法都应该慎重，应从长远计议，不仅要看到眼前的需要，更要把握好法律运行和犯罪生长的深层规律。基于以上考虑，笔者建议在当前危险驾驶罪的立法框架下对其加强司法控制。

（一）通过总则约束分则，缩小危险驾驶罪的打击面；同时由最高人民法院司法解释，规定属于危险驾驶“情节轻微”的几种情形，规范危险驾驶罪的定罪量刑

针对今年“五•一”各地交警部门倾巢出动全力抓捕酒驾“第一例”的运动式非理性司法，2011年5月10日最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判会议上指出：虽然《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据《刑法》总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。[6]针对这一观点，有许多网友甚至学者认为，这是给打击醉驾开了口子，使醉驾有了暗箱操作的空间。有学者认为，刑法总则与分则是独立的，分则的法条本身是一个完整的犯罪构成，不需要考虑《刑法》总则第13条。还有学者认为，最高法院此番表态有越权解释之嫌。笔者认为：1.司法解释是最高法院的日常工作，在《立法法》中规定了最高法对刑法等基本法律的解释权；2.刑法是一个有机整体，分则受总则约束是基本常识；3.问题的关键还在于司法实践中处理危险驾驶案件的法官秉心是否公正。另外，由于醉驾在以往都是行政处罚，法院对醉驾案件的审判缺乏经验，所以亟需最高法院的指导。从5月1日起，最高法院就通知各地基层法院将前两例醉驾案件上报以制定“案例指导”，这种案例指导并非西方国家的判例法，而是与美国联邦量刑指南有几分相像之处。通过案例指导，庶几可在全国范围内统一和规范酒驾案件的法律适用标准，实现同案同判，以最大限度促进司法公正。

（二）建议学习台湾不能安全驾驶罪立法例，进一步规范危险驾驶查处程序

查处酒驾的同时也是在查处醉驾，危险驾驶罪查处处于犯罪侦查与行政执法的交叉处，涉及人身控制、车辆检查、留置扣押等行为，所以需要遵守一定的程序以保障驾驶员的人权不受非法侵害。一般来说，交警查处酒驾的程序是这样的：现场执勤至少有两名交警，配备符合国家标准的酒精检测设备及其他相关物件；在发现可疑驾驶员之后，拦车现场用酒精测试仪进行呼气检测，确定结果后告知驾驶员；对于确认没有酒后驾车的应马上放行，对涉嫌醉酒的应就近到医疗机构抽血检验，然后口头传唤当事人到交警队接受处理，并扣留驾驶证，无人替代驾驶的拖走机动车；血液送检后，交警应及时询问证人，制作询问笔录；血液检测结果确定达到醉酒标准的，予以刑事立案，对当事人办理拘传、取保候审、监视居住等强制措施；立案后驾驶员具有逃跑企图，或者不讲真实姓名、住址，身份不明等情形的可拘留。问题是，在什么情况下可以拦车临检？交警是否可以随意“抽查”？驾驶员有没有权利拒绝酒测？对于拒绝酒测者该如何处理？交警又该何时制作笔录？目前刑法及相关司法解释并无清晰规定。

笔者认为：1.“禁止自证其罪”是我国宪法、刑事诉讼法以及国际公约的基本原则，犯罪嫌疑人应具有沉默权。虽然目前我国刑诉法尚未规定犯罪嫌疑人的沉默权，但是根据国际立法趋势，在不久的将来，刑诉法修改势必会将上述原则法律化。在酒驾查检中，驾驶员以自己的身体证明自己是否犯罪，与巨额财产一样有违禁止自证其罪原则。由于该罪的特殊性，拦车临检具有一定的合理性，但是为了保障被检查者的人权，需要对此规定一定的标准和条件。笔者认为，交警拦车需基于“合理怀疑”。一般而言，合理怀疑建立在事实基础之上，对于酒驾而言，引起合理怀疑的事实一般包括驾驶员面带酒容、交警能闻见明显的酒气、车速过快或者车辆行驶过程中有反应迟钝、东奔西撞等情形。2.大陆刑法和道路交通安全法对于拒绝酒测者没有规定处罚措施，这是《刑法修正案（八）》的一个缺憾，也给执法带来了困难。在这方面，笔者建议学习台湾地区立法例。根据台湾“道路交通管理处罚条例”第35条第3款规定，对于酒驾拒测者处新台币6万元罚锾，并当场移置保管其车辆及吊销其驾驶执照；如肇事致人重伤或死亡者，吊销其驾驶执照，并不得再考领。第35条第4款规定，酒驾肇事拒测或无法实施酒精检测者，应由交通勤务警察或依法令执行交通稽查任务人员，将其强制移由受委托医疗或检验机构对其实施血液或其他检体之采样及测试检定。这样规定的好处是有利于威慑拒绝酒测者，但是出于对驾驶员人权的维护，在实施检测时同样需要遵守“合理怀疑”原则。3.因为酒驾笔录需要当事人签字，实践中一般待酒驾者酒醒后再制作笔录，问题是在司法实践中对何谓“酒醒”并无严格规定。一般认为，酒醒就是醉酒经过昏睡期后自然醒来。如果酒醒之后醉酒者体内酒精含量仍在20mg/100mL以上，怎么办？如果约束酒驾者至酒醒这段时间超过了羁押时间限制如何处理？虽然这种情况很少见，但是对于重度酒精中毒者来说，并非不可能。笔者认为酒精中毒者昏睡时间不应计入羁押时间，另外，对酒驾者的讯问应等其呼气酒精含量在20mg/100mL以下、神志清醒时进行，以更好地保障其权利。4.在查处酒驾、醉驾过程中，有时需要对驾驶员采取一定的强制措施，为保障驾驶员的人权，法律应赋予被检查者一定的权利救济措施，如可以向检察院或法院提出异议或申诉。

（三）建议对危险驾驶犯罪人大量适用缓刑或酌定不，并配合适用社区处遇如刑事赔偿、社区服务令等

以重刑惩治醉驾的结果必然是拘留所人满为患，若无力容纳，则刑事立法规范和防控危险驾驶罪之宗旨很难实现。酌定不或缓刑的好处是可以避免对犯罪人贴标签，减少社会冲突；其缺点是降低了刑事司法的威慑力，可能会削弱平复被害人愤怒方面的效果。笔者认为，可以通过社区矫正措施增强对犯罪人的惩罚，让他们认识并亲身体验自己给被害人造成的痛苦，同时对被害人的损失予以赔偿。另外，当前民众甚至一部分司法者对宽严相济刑事政策理解不清认识不深，对于社区矫正在宽严相济刑事政策中的功能和地位缺乏科学的认识。例如有一些学者认为，社区矫正是宽严相济刑事政策宽缓面的集中体现，其实是一种误解。事实上，社区矫正在刑事政策严厉面的体现足以保证其威慑力。一方面，虽然社区矫正在社会内行刑，但此时矫正机关已经为服刑者布下“天罗地网”，通过多机构合作并发动社区群众配合对服刑者进行监督，形成福柯所谓的“全景式监视”。对于醉驾而言，服刑者虽然不在监狱行刑，但是社会通过加强监督成功地造就了一个更大的“监狱”，对于服刑者来说，只不过服刑的场所不一样而已。另一方面，社区矫正比监狱行刑具有更强的精神改造功能，通过思想教育和劳动改造进一步将法律和社会规范内化到服刑人心中，这也是社区矫正严厉性的体现。

对于从经济上处罚危险驾驶犯罪人，可以诉诸民事赔偿的方法，和罚金一样可以达到惩罚犯罪人的目的。通过赔偿被害人，可以惩罚和改造犯罪人，让他们体验犯罪给被害人造成的伤害，培养其对社会的责任感；同时，通过赔偿被害人，犯罪人逐步取得被害人的谅解，最终促成二者和解，也有利于社会的和谐。在（实质性）赔偿不能保障的情况下，可以转为社区服务，以其所得赔偿被害人（象征性赔偿）。社区矫正的好处之一在于其平等性，犯罪人无论贫富都要参与公益劳动，这样可以避免因贫富差距引起的不公平。通过努力，牺牲时间和方便，从事有意义的工作，犯罪人开始理解他们的个人责任和社会义务；在赔偿被害人损失的努力中，犯罪人可以从完成合法行为的过程中获得成就感和自尊；他们在被社区重新接纳时，也许已经学习到市场技巧、好的工作习惯（如守时）、自律以及有价值的工作经验。[7]

参考文献：

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收稿日期：2011-08-22

基金项目：教育部骨干教师国内访问学者项目（201102）

作者简介：李波（1981-），男，曲阜师范大学法学院讲师，北京大学访问学者，研究方向：犯罪学、刑事政策学。