海峡两岸惩罚性赔偿制度比较研究

任何人在遭受不法侵害时，基本上有两种途径可以救济，一种是刑事法律上的救济，使侵权人受到刑事制裁；一种是民事法律上的救济，使侵权人对受害人进行损害赔偿。但是，即使有刑法与民法上的保护，是否对于当事人的权利就足以给予周全的保护?在现实生活中往往发生这样的事件，当事人受到侵害以后，如只给予民事赔偿，不足以弥补当事人经济与精神上的损失；如欲诉诸刑事法律，其侵权行为的社会危害性却又够不上刑事制裁的标准。于是，就有了惩罚性赔偿制度的产生，以填补这二者之间的空白。

无论是大陆法还是台湾法，惩罚性赔偿制度都是从美国法上移植过来的，而且引进的时间也很接近。台湾于1988年修改“证券交易法”时，对内线交易行为情节重大者引入3倍以内的赔偿金；而大陆于1993年在《消费者权益保护法》中对经营者欺诈行为引入双倍赔偿的概念。自惩罚性赔偿金引入以来，无论是大陆还是台湾，对该制度的批评也从未停止过。最重要的原因是，大陆与台湾同属以德国法为传统的大陆法系，对英美法系的概念与制度先天的接触不良，对一个具有完全不同法律传统的法律制度的引进，必然会遭遇到概念、理念与体系上的格格不入，如何对其进行改造以适应本国、本地区原有的法律系统，成为了摆在两岸学者面前的共同难题。笔者试图通过介绍两岸关于惩罚性赔偿制度的立法现状与学界争议情况，提供给彼此更多的借鉴与思考，以帮助立法的完善与理论的架构。

一、两岸惩罚性赔偿的立法状况

(一)大陆

大陆于1993年公布的《消费者权益保护法》中首度对消费欺诈行为规定了惩罚性赔偿金，该法第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

长期以来，大陆立法中关于惩罚性赔偿的条款仅见于《消费者权益保护法》，直到2003年最高人民法院在司法解释中对商品房买卖中的欺诈行为也明确规定了惩罚性赔偿，但这三个涉及条款可以视为是对《消费者权益保护法》第49条在商品房买卖欺诈领域的司法解释。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”

第9条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

第14条第2项：“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款及利息由出卖^返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”

(二)台湾地区

台湾于1988年修改“证券交易法”时，于其增订条文中，对内线交易的行为，如其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人的请求，将限额提高至三倍。这一条文乃是台湾惩罚性赔偿立法之滥觞。从此以后，台湾多部法律在修订中陆续引进了惩罚性赔偿的概念，兹列举如下：

1、“消费者保护法”第51条：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”

2、“消费者保护法”第32条第1项：“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”

3、“消费者保护法”第13条第2项：“依前项规定，侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”

4、“消费者保护法”第157条之一第2项：“违反前项规定者，应就消息未公开前其买入或卖出该股票的价格，与消息公开后十个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖之人负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人之请求，将责任限额提高至三倍。”

5、“利法”第85条第3项：“依前二项规定，侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍。”

6、“著作权法”第88条第3项：“依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币1万元以上100万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币500万元。”

二、两岸惩罚性赔偿制度的比较

(一)适用范围不同

大陆目前适用惩罚性赔偿金的法律仅见于《消费者权益保护法》第49条，最高人民法院关于商品房买卖纠纷的司法解释对于惩罚性赔偿金的适用，实际上也是《消费者权益保护法》第49条在商品房消费领域的延伸。因此，大陆目前有关于惩罚性赔偿金的适用仅限于存在欺诈的消费合同上。也就是说，必须以合同关系为前提，发生违约方欺诈行为的条件下始得适用惩罚性赔偿金。而台湾目前关于惩罚性赔偿除了在消费者保护领域以外，尚延伸至知识产权与公平交易领域，适用的范围明显比大陆要来得广。以台湾现行的立法来看，适用惩罚性赔偿金多以侵权责任为基础，即使在契约责任的场合，也必须以契约责任兼具侵权责任的特征的条件下始得适用。笔者以为，大陆宜借鉴台湾立法，在知识产权领域与公平交易领域也引进惩罚性赔偿。在知识产权领域，由于受害人往往无法计算实际损害金额，传统的损害赔偿制度于司法救济上显得十分无力，宜引进惩罚性赔偿加强对知识产权侵权的遏制，以改变目前大陆盗版猖厥的现状；另外，在公平交易领域同样存在这样的问题，超大型企业(如跨国公司)与小企业的关系类似于商家面对消费者的关系，二者之间经济地位的悬殊，导致超大型企业在与小企业的交易过程中很难真正做到平等，宜在这一领域也适当引进惩罚性赔偿金以控制超大型企业滥用经济优势地位，确保市场公平竞争的交易秩序。

大陆的消费者根据《消费者权益保护法》第49条提起惩罚性赔偿金的请求，并不要求以到法院诉讼为前提，可直接向经营者提出；而台湾现行的“消费者保护法”第51条关于惩罚性赔偿金的适用是以“依本法所提之诉讼”为

前提，即必须由消费者向法院正式提起告诉才可向企业经营者主张惩罚性赔偿金。台湾现行立法的规定显然限制了消费者的求偿渠道，加大了消费者的索赔成本，已有不少学者提出来要在日后修法中将这个条款改为“依本法所提之请求”。

(二)举证责任不同

大陆《消费者权益保护法》因为以合同责任为基础来适用惩罚性赔偿责任，所以原告在举证时的证明责任在于经营者实施了欺诈行为。而所谓“欺诈行为”的标准化定义为工商行政管理局1996年3月的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条：“经营者在提供商品或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。《办法》进一步在第3条与第4条列举了18种可以适用惩罚性赔偿的欺诈行为。至于最高人民法院关于商品房纠纷的司法解释，关于可以构成双倍返还的条件也是采用了列举式的定义。综上，大陆的惩罚性赔偿金制度将欺诈行为的认定标准客观化，而没有对其主观心理状态是故意、重大过失、一般过失或无过失进行区别。这种立法的好处在于，减轻了消费者的举证责任，只需要证明经营者存在欺诈行为，而不必须证明经营者主观上恶意的存在与恶意的程度。由于举证责任上的方便，甚至在大陆造就了一批“知假买假”的职业打假者，通过故意买假货再向商家索取双倍的赔偿来获得利益。而这种立法的弊端在于，加大了经营者的经营成本与经营风险，但在假货泛滥的大陆市场采取这种对经营者较为严苛的手段，不失为维护市场秩序端正市场风气的良法。

反观台湾立法，无论“消费者保护法”或其他有关知识产权立法中适用惩罚性赔偿的规定，无一例外要求原告需要举证证明被告存在故意或者过失。在科技高度发达、市场全球化的今天，最终产品发生损害的环节往往远离消费者可认知的范围，因此消费者与企业经营者之间存在严重的信息不对称，要求消费者举证证明商品在哪一个环节出了问题，经营者对此问题存在怎样的过错，是非常困难的。这种举证责任的压力客观上造成了台湾司法实务上适用惩罚性赔偿金的案件比较少。因此，虽然台湾的惩罚性赔偿金可适用的范围要比大陆广泛得多，但实际执行的效果却不如大陆。

(三)赔偿金计算标准不同

大陆《消费者权益保护法》对惩罚性赔偿金额的计算是以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍为标准。虽然第49条规定适用的条件是应消费者的要求“增加赔偿其受到的损失”，但实务的操作中，并不要求消费者受到实际损失为前提，只要能证明经营者存在欺诈行为，即使消费者没有遭受任何损失，同样可以要求经营者双倍赔偿。同样，在最高人民法院关于商品房买卖纠纷的司法解释中，对惩罚性赔偿金的适用也是以“已付购房款的一倍”来计算。像这样以消费金额为标准的计算方法有其优越性：(1)免除消费者证明自身损失的举证责任；(2)方便计算赔偿金额；(3)体现惩罚性赔偿金本身的功能――惩罚与威慑，与消费者本身所受损失大小没有直接关系，只在于体现法律对欺诈行为的谴责与防范。当然，这种略显简单化的计算标准自有其不利的一面：(1)在消费金额太小而实际损失较大的情况下，惩罚性赔偿金的双倍返还显然太少，不足以起到惩罚与威慑的作用，甚至会失去惩罚性赔偿的意义。例如电信运营商在客户不知情的情况下多收1元钱，即使有客户因此索赔成功，获得2元的惩罚性赔偿金，而大多数消费者尚蒙在鼓中，电信运营商不会因为支出2元钱惩罚性赔偿金而在乱收费行为上有所收敛；(2)在消费金额较大而实际损失较小的场合，如商品房买卖中因欺诈行为导致退房，消费者除了获得退房金额利息与其他损害赔偿以外，仍可获得已付购房款一倍以下的惩罚性赔偿金，这对于开发商来讲似乎过于苛刻，对购房的消费者来讲却有获取暴利之嫌。

而台湾的惩罚性赔偿金除了“著作权法”第88条不易证明损害额的情形下适用定额的赔偿金以外，其余一律以实际损害额为计算基础，在一倍至三倍的范围内由法官酌定赔偿。这种立法的好处在于对加害人与被害人双方较为公平合理，不致于出现判得太高或太低的情形；不利之处在于加重了原告的举证责任负担，如果不能证明其所受到的实际损失，则无法获得惩罚性赔偿。同时，对于法官来讲，自由裁量的幅度相当大，可供参酌的因素又没有法律明文规定，有可能出现类似案件判处惩罚性赔偿金额大不相同的情况。再有，与大陆方面立法存在同样困扰的是，在特别小额的损害事件中，无论是双倍赔偿还是三倍赔偿，都不足以解决对加害人的惩罚与吓阻问题。

三、两岸关于惩罚性赔偿制度的主要争议

(一)大陆方面对惩罚性赔偿的主要争议焦点

1、惩罚性赔偿责任是否妥当?

在大陆订立《消费者权益保护法》第49条之前与之后，关于惩罚性赔偿金妥当性的争论始终没有停止过。一种意见认为：惩罚性赔偿责任应当取消。主要理由是：(1)该条规定缺乏充分的法理依据，混淆了民事法与刑事法的界限；(2)该条规定过分加重了经营者的赔偿责任，有悖于公平原则；(3)该条规定并不能达到有效惩罚欺诈行为的目的；(4)对欺诈行为的惩罚不应采取民事责任的形式，惩罚权是一种公权力，只能由国家而不宜交由私法主体行使。

对惩罚性赔偿责任持肯定意见的学者认为：(1)该条款具有充足的法理依据，惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任，在民事责任中居于附属的地位，其适用范围受到严格的限制。传统的损害赔偿责任是以补偿为目的，而惩罚性赔偿主要以惩罚为目的。还有学者认为，惩罚性赔偿是一种经济法、社会法责任，是结合了公法责任与私法责任的一种特殊法律形态，以私人执法的手段达成维护公共利益、对违法行为进行制裁和惩罚的目的；(2)该条的规定更能充分体现民法的公平、正义规则。原因是消费者面对商家时的实质地位是不平等的，商家的财力、专业能力均大大超过消费者，只有加大商家对消费者的赔偿责任，扶弱抑强，才能实现二者之间真正的地位平等；(3)该条规定能达到有效惩罚欺诈行为的目的。通过惩罚性赔偿将商家进行欺诈时的违法成本提高，使其不敢违法，才能真正有效遏制商业欺诈现象；(4)行政处罚不能代替惩罚性赔偿。行政资源总是有限的，行政效率与私人效率相比也不见得有优势。只有发动广大消费者积极打假，才能在最广泛的范围内抑制商业欺诈行为。而提高消费者打假积极性的办法，莫过于惩罚性赔偿，因为惩罚性赔偿能带给消费者高于实际损害金额的赔偿，这样就保证了消费者的打假行为如不是有利可图，至少不会太亏本。

2、知假买假是否适用惩罚性赔偿?

自从大陆立法中在《消费者权益保护法》第49条引入双倍赔偿概念，而且相对而言，构成双倍赔偿责任的法律要件比较简单，只要消费者证明商家存在欺诈行为本身，不需要发生

实际损失，就可以直接向商家索赔。而且国家工商局又对欺诈行为的认定采用类型化的解释，更加方便与有利于消费者适用该条款。正因为如此，中国大陆就很快出现了以王海为首的一批知假买假者，这些人相对于一般消费者，具有较多的消费知识，并且具有识别真货假货的本领，他们以专业打假的身份利用第49条，故意知假买假再进行双倍索赔获得利益。

对于知假买假行为是否可以适用第49条惩罚性赔偿，一直也是大陆法学界的争议焦点。反对者认为，知假买假超出了《消费者权益保护法》第2条关于消费者的界定，超出了生活消费需要的范围，不属于该法所保护的消费者，并进而指出，应当根据经验法则，即以一般人的社会经验，来判断购买商品的数量是否符合生活消费的需求。赞成者则认为，不论是否知假买假，以及购买数量多少，只要他购买商品不是为了再次投入市场销售，即他不是作为一个商人或者为交易而购买的人，就应当确认他的消费者身份，使他受到第49条的保护。况且，何为“生活消费”本身没有严格的界定，如果与“生产消费”作为一个对应的概念的话，只要不是为了生产经营活动而消费，都可以归类于“生活消费”。另一方面，《消费者权益保护法》第49条的规定主要是为了制裁经营者的欺诈行为，保护消费者的个体利益和集体利益，将知假买假者视为消费者来保护的话，有助于本条立法目的的实现。

(二)台湾方面对惩罚性赔偿的主要争议焦点

1、是否违反一事不二罚的程序性原则?

无论是民事诉讼法，还是刑事诉讼法，都有所谓“一事不再理”或“一事不二罚”的原则。同一个犯罪行为不应被多次追诉，同一个违法行为不应被处以多次处罚或被课以多次赔偿。而在适用惩罚性赔偿金的的问题上，由于惩罚性赔偿金是在填补性损害赔偿之外的额外赔偿，似有悖于“一事不二罚”的原则。

持相反意见的学者认为，惩罚性赔偿金可以视作与刑罚、行政处罚、填补性赔偿不同性质的一种法律制裁手段。当同一行为被课以刑罚、行政处罚与惩罚性赔偿金，是依据不同法律作出的不同性质的法律制裁，可以并行处罚，相互之间并无冲突；当同一行为既被判决承担填补性损害赔偿，同时又被课以惩罚性赔偿时，因为对原告而言，此系两个不同的请求权标的，前者是对被害人精神与财产损害的补偿，后者是对加害人行为的惩罚与吓阻，功能与目的不同，因此并不违反“一事不二罚”的原则；在多数人被侵权提起集体诉讼的情况下，加害人因同一行为被多次处以惩罚性赔偿，似乎也有一事多罚的嫌疑。但由于每个被害人所受的损害是分别独立的，所提起的请求权也是各自独立的，针对不同请求权所课处的惩罚性赔偿金也不违反“一事不二罚”的原则。

2、是否导致“民事法”与“刑事法”的混淆?

台湾的法律体系乃是沿袭大陆法的传统，对于民事赔偿采用填补损害的原则，对于刑事犯罪始有惩罚性的罚金一说。而惩罚性赔偿金制度乃是在民事法律体系内适用准刑事责任的惩罚性质的赔偿金，似乎公民个人也具有了“司法机关”的权力，有权制裁加害人对其课以罚款，并且将这笔款项装入私人的腰包，而不是如刑事责任的罚金一样纳入公库。因此，反对惩罚性赔偿金制度的一种观点就是认为，惩罚性赔偿金混淆了“民事法”与“刑事法”的不同功能。

客观地来讲，惩罚性赔偿金确实与大陆法传统的“民事法”与“刑事法”的功能区分相违背。但如果为满足理论上的协调性而牺牲有价值的法律制度，则显得过于古板。惩罚性赔偿金的确难以用传统的理论来解释，但它所具有的优越性却是不可否认的。以传统的民事赔偿责任来看，只具有补偿性，不具有制裁违法行为的功能，只考虑对被害人损失的补偿，却没有考虑对公共利益的保护。而惩罚性赔偿金则修正了这种补偿性民事责任的缺点，鼓励私人对严重侵害他人利益的行为进行民间执法，一方面捍卫自身的权益，另一方面可对违法者进行制裁，从而对潜在的违法者有吓阻的示范作用。民间执法的好处在于，可以弥补司法机关与行政机关在执法上效率上的落后与资源上的限制。

3、违反契约是否可以适用惩罚性赔偿金?

就惩罚性赔偿金适用的案件来看，传统上都是以侵权案件为限，因契约产生的责任原则上不适用惩罚性赔偿金。但《消费者保护法》第51条适用惩罚性赔偿金的诉讼为“因本法所提之诉讼”，而因《消费者保护法》所提起的诉讼，包括商品责任、服务责任、定型化契约、特种买卖与不实广告等，可见，不仅包括侵权案件，消费者与经营者之间的消费合同案件亦可能适用惩罚性赔偿金，只要经营者主观上因故意或过失给消费者造成了损害。因此，立法上已经对惩罚性赔偿金只能适用于侵权案件的原则作了突破。

但持相反意见者认为，如果仅仅构成单纯的违约责任是不可以请求惩罚性赔偿金的，必须在违约的同时亦构成侵权，方可请求惩罚性赔偿金。以《消费者保护法》第51条来看，契约案件适用51条的前提也必须是违约方主观上存在故意或过失，客观的行为上表现为缔约或违约过程中的诈欺，以致于危害到消费者的健康与安全。也就是说，违约行为必须同时具备侵害消费者健康权或安全权的性质，始得适用第51条的惩罚性赔偿金。

4、惩罚性赔偿金数额上的争议?

填补性损害赔偿的功能在于补偿被害人受到的损害，其计算依据为被害人因侵权行为受到的实际损失；而惩罚性赔偿的功能在于惩罚与吓阻，那究竟应当适用多大数额的惩罚性赔偿金，才能符合惩罚与吓阻的目的，则没有一个可以明确的计算方法。

台湾现行有关惩罚性赔偿金的立法都采用了限定赔偿金上限的办法，但这只是保证惩罚性赔偿金不致于过高，使加害人受到过分的苛责，也不致于使原告获得过分的“横财”。但由于台湾立法未规定在大规模集体诉讼的情况下，每一个事故获赔的最高限额，仍然有可能发生因被害者众多，累计的惩罚性赔偿金额过分巨大使得加害人不堪负担的情形。另外，这种规定上限的办法仍没有给出可以计算惩罚性赔偿金数额的公式。法官在判定惩罚性赔偿金时，仍需要参酌每个个案的诸多因素，以最后确定赔偿数额。这些需要参酌的因素可以考虑：(1)加害人不法行为可被非难的程度或其严重性(包括对公众危害的严重程度)；(2)被害人所受损害的性质、范围及填补性损害的数额，惩罚性赔偿金与填补性损害赔偿金额之间理应有合理的关系；(3)加害人因不法行为所获得的利益；(4)加害人的经济实力；(5)加害人主观上的恶性大小，对危险是否明知，对超过危险的程度大小的认知状况，侵权行为发生后加害人的行动与态度；(6)加害人侵权行为存续期间的长短；加害人因不法行为已经受到的刑事惩罚与行政处罚；被害人所支出的诉讼费用与律师费等。

5、对企业经营者的过失适用惩罚性赔偿金是否公平?

惩罚性赔偿金制度原系英美法系所创，与大陆法系传统的填补损害的民事赔偿制度不同，但即使在英美法国家，亦未见对所有的过失责任课以惩罚性赔偿，一般只在行为人轻率地漠视他人安全的重大过失情形下才可以提起惩罚性赔偿之诉。而现行台湾“消费者保护法”不区分过失轻重，一律课以惩罚性赔偿，似有过于严苛之嫌，该条款遭到很多学者的批评。过失可分为重大过失(违反一般人应有之注意义务)、具体轻过失(违反与处理自己同一事务所应有之注意义务)与抽象轻过失(违反善良管理人之注意义务)，对于后二种轻过失，亦课以处罚，似乎太过严厉，会导致普通民众动辄得咎的法律后果。而对于重大过失，也应从严把握，在涉及到人身安全的重大过失情形下，才可以适用惩罚性赔偿。

(作者单位：福建社会科学院法学研究所)

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