规范公司出资行为 维护资本法定原则的严肃性

针对当前《公司法》执法实践中争议较多的股东资格的认定、抽逃出资的认定、公司与高管连带责任、第三人垫资的法律责任等法律现象，最高人民法院于2010年12月6日公布《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》(以下简称《司法解释三》)。《司法解释三》虽不像法律条文一样可以直接作为工商部门的执法依据，但都具有普遍的法律效力，执法、司法机关都应一起执行和适用。因此，这些规定对工商执法具有较强的指导和借鉴意义，尤其是为打击“两虚一逃”(虚报注册资本、虚假出资、抽逃注册资本)违法行为提供了强力的司法保障。

《司法解释三》自2011年2月16日起施行，主要是就人民法院审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件适用法律问题作出的规定，全文共29条，其中有24条与工商行政管理部门的登记行为、执法监管行为密切相关。

一、维护资本法定原则的严肃性，是司法机关和执法机关的共同职责

虽然《公司法》和《公司登记管理条例》都对实收资本原则作出了严格规定，但一段时期以来，注册资本法定原则正出现弱化趋势，地方工商部门在打击“两虚一逃”的力度上也受到制约，特别是在查处涉及地方招商引资重大项目的出资到位问题时，遭遇颇多阻力。工商机关内部也有人质疑大陆法系注册资本原则适用的合理性，提出注册资本制应放弃“认缴+实收”制，而改为“认缴”制，也有人认为，打击“两虚一逃”不应查处股东，而改为查处垫缴出资的企业登记机构。

而《司法解释三》的出台，进一步加大了股东虚假出资、抽逃出资的民事责任。这不仅是对我国实收资本法律制度的细化，更是对注册资本实收制严肃性的维护。《司法解释三》具有普遍的法律效力和普遍的约束力，执法、司法都应共同遵循，广大公民也都应以司法解释规范自己的行为。最高人民法院以司法解释的形式规范出资行为，对虚假出资人敲响了警钟。工商部门在执法实践中应加大对这一司法解释的宣传力度，强化公司股东对出资法律义务的认知，使打击“两虚一逃”执法行动赢得更多企业的理解和地方政府的支持。

二、加强对发起行为的监管。有助于化解公司设立矛盾

通常认为，工商部门对公司的监管，应从公司成立即领取营业执照之后开始。但笔者认为，国务院赋予工商部门履行市场监管职责，应为全过程监管。《公司法》等多部法律法规，实际上也赋予了工商部门对公司设立前行为的监管职能，如设立前的无照经营、违法合同监管等等。

《司法解释三》对股东资格的认定、公司设立责任的认定，有助于工商部门加强对公司发起过程的监管。如在查处无照经营过程中，认定违法当事人，可借鉴股东资格的认定方法。《司法解释三》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”由此可见。是否出资或是否参与公司管理，不是认定股东资格的必要条件，只要符合签署章程、认缴出资并履行设立职责等三项条件，即可认定为股东，亦为公司设立责任人。

在查处合同欺诈等违法案件时，首先要认定责任主体是之后设立的公司还是设立之前的股东。《司法解释三》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”因此，界定公司是否应对设立前的合同行为承担责任，不能仅从合同的签订名义看，而更应注重公司是否以实际行为追认合同的效力以及发起人订立合同的本义。

三、加强对非货币出资行为的监管。有助于防范和消除出资瑕疵

常见的出资瑕疵行为有房屋出资不过户、知识产权高估、设备出资不交付等等。工商部门在查处“两虚一逃”行为时，需要针对不同出资瑕疵提出不同整改意见。《司法解释三》提出的处理方式应予借鉴。如出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，工商机关在下发处罚决定书时，应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；出资人以非货币财产出资，评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，工商机关应当认定出资人未依法全面履行出资义务，责令以货币或其他方式补足出资。

股权出资是目前公司登记中出现的新生事物。如何认定股东是否已经履行出资义务，是工商登记执法中经常面临的困惑。参照《司法解释三》第十一条的规定，符合下列条件的，应当认定出资人已履行出资义务：(一)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；(二)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；(三)出资人已履行关于股权转让的法定手续；(四)出资的股权已依法进行了价值评估。

四、准确认定抽逃出资行为，堵住借款出资和垫资出资的漏洞

公司与股东，在法律人格上相对独立。公司成立之后，股东向公司借款，除典型的“过桥”垫资外，还有多种可能，如股东主观上没有还款的意愿和能力，股东设立公司后将注册资本中的闲置部分以股东个人名义借出而后用于个人经营等等。从执法实践看，工商部门是否能以抽逃出资进行处理一直存在争论，但有一点可以肯定，上述两种情况都有一定的社会危害性。

而国家工商总局就股东借款出资出台过两个答复。其一，国家工商总局(工商企字[2002]第180号)答复称：“公司借款给股东。是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”。如果公司股东与公司之间形成合法的借贷关系，则不能简单地认定股东向公司借款就是抽逃出资行为。其二，国家工商总局(工商企字[2003]第63号)答复称：“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[ 2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构(如信托投资公司或财务公司)为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。”

因此。如果公司股东与公司之间直接进行了借贷，并没有通过银行或非银行金融机构，其借款行为

就是违法借贷关系，不能以借贷为名规避对抽逃出资的认定，而是要根据上述对抽逃出资的认定标准，来判断公司股东行为是否涉嫌抽逃出资；如果公司股东通过银行或非银行金融机构，就借款行为签订了借款协议，明确了借款期限、借款利息和还款计划等，不能认定是抽逃出资行为。

《司法解释三》对抽逃出资行为的认定，则从行为表现形式上作出了新规定，更便于操作。其第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(四)利用关联交易将出资转出；(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”

《司法解释三》除对抽逃出资的股东作出处理外，还要求公司发起人、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持：抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”这一规定，在工商部门查处涉嫌抽逃出资的股东时，应向公司、董事等相关利害人详细说明，从而促使相关人员配合调查，加快案件的查处。

加大对垫资出资的专业登记公司的惩戒力度，责令其对抽逃行为承担连带责任，是《司法解释三》的一大亮点。第十五条规定：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人。发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的。人民法院应予支持。”这一规定，从民事责任的角度，对公司将产生强大的约束力。工商部门应重点宣传这些规定，加大对专业垫资出资行为的整治力度。此外，工商部门可借鉴这一司法解释，加大对第三人代垫资金协助发起人设立公司从事违法活动的行政处罚力度。比如，对由于垫资出资引发的“三无公司”虚假宣传、恶意欺诈行为，要求垫资第三人连带承担行政责任等。当然这需要部门规章以上法律法规的支撑。