国内“陷阱取证”对非法证据排除原则的冲击

【摘要】非法证据排除规则是现代法治国家普遍采纳的证据规则，不仅为保护犯罪嫌疑人、被告人权利，从长远意义而言，它具有保护社会所有成员的作用。然而，对性质不同、发展阶段不同的社会，不能生搬硬套这一制度。在我国，非法证据排除制度的适用受到旨在提高破案效率的“陷阱取证”手法的冲击。

【关键词】非法证据排除规则；陷阱取证；人权保障

众所周知，法律存在的目的：（1）在犯罪发生前，防止犯罪；（2）在犯罪发生后，追诉犯罪。故此更应重视如何合法、合理且有效的追诉犯罪。只有合法地打击犯罪，才能实现罪刑法定原则的要求，做到“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。只有合理的打击犯罪，才能保证在打击犯罪的同时，不损害犯罪嫌疑人，被告人，乃至其他社会成员的权利，亦非法证据排除规则追求的目标。

一、非法证据排除制度的存在价值和我国适用的现状

（一）非法证据排除制度的价值

“理解诉讼意义上的证据不仅要遵循一般的认识规律，以逻辑法则、经验法则为基础，应更为突出诉讼规律的证据特殊性，只有这样，才不至于泛化认识定律，带来认识上的偏见”[1]，因此法官用以公正审判的证据，应该具有真实性，关联性和合法性三个不同于一般证据的属性。其中，“合法性”是最能体现法律上证据不同于一般意义上证据的属性。一项证据进入法律程序，除了必须真实，且与待证事实具有关联性外，还须经过合法性审查，否则不予采用。

何谓非法证据？广义的非法证据包括三种：一是搜集证据主体不合法而产生证据；二是证据形式不合法而认定的非法证据；三是通过非法手段或者程序得到的证据。以上三种证据在法庭上不能作为定案证据适用。[2]

非法证据排除规则广泛运用的主要原因是人权已得到世界范围的认可。虽然非法证据排除规则在个别情况下会纵容犯罪，但这种个别犯罪并不危及整个国家的生存和发展。倘若司法机关不惜违法搜集证据以惩治犯罪，那么法律这一泓清泉将从源头化作污浊，甚至使人民失去法治的信心。因而，非法证据排除规则不仅保护广义上的人权，更能树立起国民对法治建设的信心。

（二）在我国非法证据排除制度的作用及适用领域

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1998年，我国最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1998年12月16日修订的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”。以上是非法证据排除制度在我国刑事诉讼法律中的规定。我国法律仅排除非法取得的言词证据，没有排除非法实物证据的规定，赋予法官很大的自由裁量权，也未对“非法”的程度作出具体阐述。实务中对“威胁”、“引诱”、“欺骗”、“非法方法”等一直存在争议。[3]

最高人民法院于2001年12月6日通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条对我国民事诉讼中的非法证据排除规则作了如下规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”可知关于非法证据的排除范围仅限于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。”所以上述《批复》对于未经对方当事人同意的录音不一定都被看作非法证据加以排除。

以上规定在学界一直存在争议，认为国家应该完善有关非法证据排除的立法，推进法治建设。笔者认为，国家立法应遵从社会整体效益。若单就立法完善和法治健全分析，可能出现“立法超前而使法律难以适用”，导致立法与司法的断层。所以我国立法并非不足，立法者也未忽视立法之缺陷，而是非法证据排除规则的立法还未到最佳时机。

二、社会不协调导致“陷阱取证”对非法证据排除规则的冲击

英国诺贝尔经济学获得者哈耶克说过：“一切制度都是长出来的，什么样的土地，就会长出怎么样的制度。”中国的法律制度是在中国这片发展中的土地上“长”出来的，未经改造或者在不适当的时候出现的制度都是难以存活的。因此，当非法证据排除规则移植到中国的法律土壤时，出现了一种与之相反却不能一概否认的诉讼取证手法――“陷阱取证”。有一种形象的比喻：非法证据排除制度是发展趋势，“陷阱取证”则是非法证据排除制度发展历程中的一个缓冲器。“陷阱取证”的存在是有必然性的，与其探讨如何“消灭”，不如思考如何“用好”。

（一）刑事诉讼中“陷阱取证”的适用

我国有诸多关于“陷阱取证”的学说，笔者较为赞同的一种是：陷阱取证即“侦查人员进行一段时间的调查，已经掌握了一定的犯罪线索但没有足以的证据的前提下，由警察经过化妆、制造条件等方式，诱使犯罪者实施犯罪行为，然后当场抓获的侦查方法”。[4]据此，陷阱侦查这种方法只能对那些已被侦查机关掌握一定犯罪线索的对象采用，不论被侦查对象触犯何种罪名。

理论上，陷阱侦查有两种类型：一是“机会提供型”，即犯罪嫌疑人本来就有犯罪的意图，侦查机关的诱导只是为其实施犯罪提供机会。二是“犯意诱发型”，即由于侦查机关的诱导，行为人才产生的犯罪的意图，进而实施犯罪。[5]

因此，嫌疑人并不知道以相对人身份出现的是正在从事侦查行为的侦查人员或雇用的人，更不知道侦查的对象就是自己。陷阱侦查带有一定的欺骗性，参与侦查的人员或人通常必须故意实施某种欺骗行为，往往还会单独或参与实施某些孤立来看可能是违法或犯罪的行为。这样，陷阱侦查引起一个尖锐的法律问题：如何在侦查犯罪的必要性与维持个人自治权利之间寻求平衡？

从各国的实践结合本国的侦查情况可知：（1）“机会提供型陷阱侦查”对于打击作案手段、方式特别隐蔽，证据收集极为困难的犯罪，无直接被害人、难以查证的犯罪，黑恶势力犯罪以及隐藏在“幕后”的犯罪组织中的首要分子发挥着重要作用，从我国打击刑事犯罪，维护社会治安的实际需要来看，有其合理性和必要性。（2）“犯意诱发型陷阱侦查”在大多数国家是被否定的。因为国家不能因侦查、追诉犯罪的需要而教唆一个“本来无意实施犯罪”的人去犯罪。[6]

（二）民事诉讼中“陷阱取证”能否被引用之探讨

“陷阱取证”一般适用于刑事诉讼，在民事诉讼部分则没有过多的提及。因为民事诉讼是“法无明文规定则自由”。所以，只要法律没有明文否定，“陷阱取证”是可以实施的。

由于民事诉讼中采用的是“证据优势”原则，只要一方证据占优势就可以胜诉，无需如刑事诉讼完整的证据链。因而在民事诉讼中一方当事人通过“陷阱取证”获得的证据只需法官在庭上决定是否采用即可。

如何合理适用可以借鉴刑诉规定：1、对于如计算机软件侵权这类取证极为困难的案件，若有其他证据证明其实施过相应行为的，或者被告本来就有作案的意图，为了取得相应证据，作为“机会提供型”的一种取证形态所取得的证据，可以被认可。2、对侵权行为在取证前没有证据证明存在，侵权人也没有实施侵权意图，但在取证人的诱导下，侵权人实施了侵权行为，法官对其证据效力一般不予认可。

三、中国的发展阶段看非法证据排除制度和“陷阱取证”的取舍

我国是一个“重实体轻程序”的国家。虽然在近现代的法治建设中，程序法已得到显著的发展，并不代表已完全改变现状。这一现状的出现有历史原因也有现实社会原因，不能全盘否定，要根据我国现状引导。

（一）中国的社会发展现状和违法犯罪追诉现状

对中国社会发展现状分析可知：（1）我国作为人口最多的多民族发展中国家，需要稳定的社会环境作为国家发展的基础，必须大力打击犯罪，保障国家稳定，保护人民的生命健康和财产安全，因此难以避免的牺牲部分人的利益，而且在这部分人中绝大多数是为实施违法犯罪行为而钻着法律漏洞的人。因此基于“人口众多”、“民族复杂”、“教育水平和法律思想水平参差不齐”的现状，为保障人权而适用绝对的“非法证据排除规则”是不现实的。在立法方面，“非法证据排除”规则在我国各项诉讼立法中已有体现，这是立法的一大进步。我们需要的循序渐进的法治建设进程而非一蹴而就的立法形式化。（2）从我国违法犯罪的手段多样性和隐藏性而言，科技的进步、外国犯罪势力的渗透、犯罪集团化、黑社会的扩张使犯罪频率不断提高，手法愈发先进。而我国的司法侦查手段难以能跟上这种“进步”，加之立法滞后，刑侦难度升级。“陷阱取证”方式在一定程度上缓解了这种状况，因此，“陷阱取证”确有其存在价值。

（二）非法证据排除制度和“陷阱取证”的取舍

笔者认为，非法证据排除制度是人权保障在司法中的重要体现，也是未来立法的发展趋势。但是人权是建立在国家经济稳定，社会发展到相对较高程度基础上的，而非因一个制度在立法上的确立而产生。因此针对现阶段我国尚未达到充分保护人权的社会实情而产生的一种提高破案效率、促使社会稳定的侦查手段――“陷阱取证”，仍有其存在之必要。

参考文献：

[1][德]赖奥.罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华译,中国法制出版社,2002:47.

[2]李晨昊.浅议非法证据排除规则之法理[J].金卡工程.经济与法,2009,12:70.

[3]李明.中国确立非法证据排除规则的可行性[J].研究生法学,2009,12(24),5:113.

[4]刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].中国法制出版社,2000,5(第11版):213.

[5]戴忠祥.陷阱取证探析[J].行政与法2002.8研究与探索:49.

[6]王向前,吴晔.“陷阱取证”的证据效力问题探究[J].法治与社会,2009,12(中):362.

作者简介：

李宜（1988―），女，江西南昌人，贵州大学09级法律硕士（法学）研究生。

张彦斌（1986―），男，广东江门人，贵州大学09级法律硕士（法学）研究生。