民事认证研究

一?

我国法学词典及民事诉讼法条文中并没有出现“认证”这样的语言符号。通常意 义上的“认证”是指“外交认证”或“领事认证”，即由特定的国家机关证明公证组织和公 证人员签名或印章属实的活动。（见李伟民主编：《法学词源》，中国工人出版社199 4年4月第1版，第243页。）把认证与证据的效力联系在一起，并赋予其“证据效力的 认定”这一新涵义，可以说是审判方式改革的结果。作为证据运用主要环节之一的认证，如 同举证和质证一样，已成为时下审判人员的一个习语。?

什么是认证？顾名思义，就是对证据的确认。准确地说就是法官在诉讼过程中，对经质 证的证据材料的效力及其证明力作出明确的判断并予宣告的一种审判活动。从这一概念可以 看出，民事认证涵盖了以下几层意思：第一、民事认证是一种审判活动。这也就揭示着民事 认证的主体是法官而不是诉讼当事人。这里的法官是特指审理该案的合议庭或独任法官，而 不泛指所有的法官。在这里必须明确两点：（1）人民法院组织法规定，审判委员会有权讨论 重大、疑难案件并作出决定，审判委员会所作出的决定，合议庭必须执行。据此可以认为， 审判委员会虽然不直接审理案件，也不在裁决文书中署名，但它享有对案件审理中的包括证 据确认在内的任何事项的决定权，因而可以认为审委会是我国民事诉讼中的特殊认证主体。 （2）没有参加案件审理的庭长从理性这一角度来看不应是民事认证主体。但司法实践中存在 的裁决文书审核、审批甚至于庭长、院长对合议庭的评议结果的复议制度等，实际上是认证 主体的异化，使民事认证处于非常态运作，应予纠正。第二、民事认证的对象是经质证的证 据材料。我国民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。据此 我们可以认为质证是遴选证据的必经程序，没有在法庭上出示，或虽在法庭上出示但未经当 事人质证的证据材料因缺乏法定的程序性要件，法官无需也不能对这类证据材料进行认证。 第三、认证包括对证据材料的效力及证据效力的大小即证明力作出判断和对判断结果予以宣 告两个前后为续的阶段。对证据材料效力及证明力作出判断是认证主体的主观思维活动，属 于心证范畴；而对判断结果的宣告则是认证主体这种主观思维活动的外化。?

民事认证作为法官在民事诉讼中的重要权力表现，具有以下几个明显特点：?

第一、公开性。民事认证的公开性主要是指认证结果的公开，包括对诉讼当事人的公开 和对社会的公开。从表层因素来看，认证公开是审判公开的逻辑要求。从更深的层次来看，一方面，认证公开是实现诉讼公正的前提和关键。诉讼公正的根本点就在于客观、公正地认定案件事实，而客观、公正地对案件事实进行评判又是建立在坚实可靠的证据基础之上。由 此我们不难发现认证的准确与否与诉讼公正的内在逻辑关系。而认证是否准确，在很大程度 上又取决于认证的公开。显然，认证公开是诉讼公正的内在要求。另一方面，认证公开能有 效地促使诉讼当事人对裁决结果的认同，从而实现诉讼“息诉止纷”之目的。毫无疑问，诉 讼当事人最关心的是裁决结果而非诉讼过程，但当裁决结果对已不利时诉讼当事人就会抛却 裁决结果而去研讨作出这一裁决结果的基础-事实的认定和法律的适用。而案件事实又是由各相关证据证明的案件事实。倘若认证不公开，诉讼当事人就无法用理性的方法去评判案 件事实。如此以来，诉讼当事人的不满情绪只能发泄到法官身上并由此对法官产生不信任情结。一个经验性的例证就是，在同是败诉的情况下，实行了认证公开的诉讼当事人对法官的 漠视程度要比没有实行认证公开的要和缓得多，由此而引发的二次冲突（如上诉、申请再审、抵抗执行等），前者也明显地低于后者。?

以公开为功利要求，就必须建立认证结果的公示制度。这一制度包含或派生的命题是：?

Ⅰ 认证结果必须在庭审中公布?

补充命题：?

A.在休庭后形成的心证也应当在诉讼当事人在场的情况下公示；?

B.审判委员会讨论形成的认证结果同样应当在诉讼当事人在场的情况下由案审人员公示； ?

C.未公示的认证结果不能作为认定案件事实的依据。?

Ⅱ 认证结果应当在裁定文书中得到体现?

补充命题：?

没有载入裁决文书中的认证结果，即使在庭审中公布，也不能作为认定案件事实的依据。?

以上命题的成立表明，认证结果的公示制度不仅要求法官要在庭审中公布认证结果，而 且要求在裁决文书中要直接反映庭审中已公布的认证结果。?

第二、即时性。认证的即时性是指法官对经质证的证据材料的证据效力的有无及证明力 的大小应当在法庭上当即表态。认证的即时性乃为诉讼速率原则之使然。在现代社会中，诉 讼速率是现代民事诉讼的重要价值取向。以贯彻诉讼速率为主旨，就要求诉讼当事人当庭举 证、当庭质证和法官当庭认证。就当事人角度，从某种程度上来看，法官当庭认证比当庭举 证、当庭质证更能体现诉讼速率，因而法官能否当庭认证便成为诉讼当事人评判诉讼是否体 现速率原则的重要依据。?

认证的即时性包含或派生的命题是：?

Ⅰ 诉讼当事人对证据材料进行质证后法官即应对该证据材料进行认证。?

补充命题：?

A.一方当事人所举证据，另一方当事人无异议的，对该证据应当庭认定有效；?

B.一方当事人所举证据，另一方当事人有异议，但明确表示不能举证予以的，对 该证据应当庭认定有效；?

C.一方当事人举证，另—方当事人提出反证能本证的，对反证应当庭认定有效；?

D.一方当事人举证，另一方当事人提出反证但不足以本证的，对本证应当庭认定 有效；?

E.在没有相反证据情况下，权威部门的鉴定结论、勘验结论等，应当庭认定有效；?

F.当庭已查实与本案无关、不具备法定形式、取得方式不合法、虚假伪造的证据，以及当 庭发现与原件不符的复制件、复制品、照片、副本、节录本等，应当庭认定无效。?

Ⅱ 虽经质证但未被认证的证据不能成为辩论阶段的佐证资料。?

Ⅲ 虽经质证但未被认证的证据不能成为认定案件事实的依据。?

认证的即时性表明，法官当庭认证是认证的一项原则。但对客观上不能当庭甄别其真 伪的证据，合议庭应当在法庭调查结束后休庭及时合议，并作出认定。?

第三、规范性。对证据的认定直接关系到对案件事实的确定。正是认证的如此重要地位 才决定着认证必须规范统一。?

认证的规范性要求：

1.认证的语言应当规范。笔者认为，对经质证的证据材料，如果 法官确认其效力的，审判长或独任法官应当作出“某某证据，本庭依法确认有效”的表述； 对否认其证据效力的，审判长或独任法官则应作出“某某证据，本庭依法不予采信”的表述 .?

2.认证的标准应当规范。审判长或独任法官在确认或否认某一证据材料的证据效力时，应 依据一定的标准，这些标准是：A、证据的客观性。即是指证据必须是客观存在的真实的 事实。B、证据的关联性。即是指证据必须是与本案有内在的必然联系。C、证据的合法性。 即证据必须符合法律要求的形式并按照法定程序取得。法官认证时必须以这三条标准为依据 ，凡是符合这三个标准的，即应认定其效力，凡是不符合三个标准之一的，即应排除其证据 效力。?

3.认证的程序应当规范。首先在认证的方法上，对一事一证的，应当采取“一事一证 、一证一质、一质一认”的方法；对一事有几个证据的，则应采取综合认证法，即对证明该 事实的所有证据一一质证后，对这些证据再逐个作出认定。其次，在认证的过程中，应当遵 循“少数服从多数”的合议原则，由审判长代表合议庭在庭上宣布认证结果。对不能当庭认 证的，法官应当说明不能当庭认证的理由。?

第四、心证性。认证是法官对经诉讼当事人质证的证据材料依据一定的标准即认证标准 所作的是否有证据效力以及证明力的大小的判断，就本质而言，它是法官主观判断的外化。 从这一角度来看，认证带有心证的韵味。?

作为心证的认证要求：1.要正确地认识认证。认证无非是法官主观认识的外露，法官在形 成这一主观认识时不仅要受制于法官自身的观念、感受、经验、知识结构、素质水准等，而 且会受到外界的影响。因此，法官的认证是相对的，而不是绝对的。2.与此相联系，应建立 抑制影响法官认证负面效应的相应机制，如法官的甄选制度、裁决说明理由制度等。?

二?

认证是裁决的前提和基础，这一点在我国诉讼理论界已形成了共识，并以此确 立了认证在我国民事诉讼中的地位。但审判实践中的认证情势却远离了理论界对认证的期冀 ，着实让人担忧：?

第一、没有被认证的证据材料却成为认定案件事实的依据。只要我们仔细地去检阅一下 案卷，或者去旁听一下庭审，就不难发现这一问题的突出。司法实践中出现的这一情境势必 造成：（1）裁决失却基础并最终导致裁决无效。我国司法实践中一贯奉行“以事实为根据， 以法律为准绳”的法律原则。这里的事实是建立在被认证的证据之上的事实。显然，法官的 认证是认定案件事实的唯一依据，并成为法官裁决的重要理由。很明显，建立在没有认证的 证据材料之上的案件事实，并据此作出的裁决，就如同空中阁楼，是无效之裁决。（2）使诉 讼当事人对裁决失却认同感，不利于裁决的执行。对使用没有认证的证据材料而作出的裁决 ，诉讼当事人只知其然，而不知其所以然，难于使当事人，特别是使败诉方心服口服。?

第二、认证不公开、不及时。如果说随着审判方式改革的深入不认证现象得到了某种程 度的遏制的话，那么认证不公开、不及时的陋习却并没有因为审判方式改革的深入而有所改 观。笔者曾对某基层法院1995年的民事案件进行调查，发现没有当庭认证的案件占94％；对 没有当庭认证的，休庭后合议庭对经质证的证据材料进行合议而合议结果未向诉讼当事人公 布的案件占同类案件的98％。由于认证不公开、不及时，使公开审判制度流于形式，法官审 案断案实际上在暗箱下操作，使当事人输在暗里，气在心里，严重地贬损着法官在诉讼当事 人中的形象。?

第三、认证不规范、不准确。在司法实践中，各法院，甚至于同一个法院的不同法官都 有不同的认证方式，不规范、不统一、不准确。表现在：（1）认证的阶段上，有的在法庭辩 论之后进行认证。笔者认为，这不仅混淆了法庭调查与法庭辩论的原则界线，而且使法庭辩 论成为摆设，有悖于立法上设立辩论原则之主旨。（2）认证的语言表述上则更是五花八门， 使人眼花缭乱。有的法官在确认证据效力时表述为“某某证据的真实性依法确认”，有的表 述为“某某证据被依法确认有效”，有的表述为“某某证据被依法采信”，有的表述为“某 某证据本庭予以采纳”等不一而足。由于语言表述的不规范，容易使诉讼当事人产生歧义。 比如“某某证据的真实性依法确认”的表述就会使人理解为该证据材料法庭只承认其真实性 ，而对其相关性、合法性则未作认定。?

第四、认证不说明理由或说理不充分。认证不说明理由或说理不充分是当前司法实践中 普遍存在而又最为突出的问题。据笔者对两个基层法院的40宗民事案件的调查中，没有发现 一个在认证时说明了理由的。认证不说明理由表现在两个方面，一是在开庭认证时不阐述理 由就直接作出某某证据有效或无效的判断；二是在裁决文书中只有认定的事实，而对托起这 事实的各证据则没有叙述认证过程和认证理由，也就是说案件事实是怎么认定的，在裁决文 书没有叙述。?

形成上述现象的原因是多方面的，但笔者认为主要的原因有：?

其一，法官队伍的现状制约着认证水平的提高。经过各种途径的培训，我们法官的素质 有了较大的提高。但也无庸讳言，目前我们法官的现状与专业水平要求甚强的审判业务是不 相适应的。在国外的许多国家，法官资格的取得比律师资格、检察官资格等其他专业资格的 取得要难得多，英美等国还规定必须先取得律师资格并从事律师职业若干年后方有资格担任 法官，这样就能有效地保证法官的素质，使法官在审判中能应用自如。而我们国家正好相反 ，法官资格的取得比律师资格的取得无论从考试的难度还是从任命的程序等方面都要容易得 多。这样就形成了我们国家现有的审判队伍状况。由于业务素质的低下，使得法官在庭审中 不敢认证、不能认证，或者即使认证了，也无法说明理由或不能透彻地说明认证的理由。可 以这样说，法官素质的低下是造成目前司法实践中存在的不认证、不公开认证、不及时认证 和认证不规范、不准确以及认证不说明理由等问题的最直接原因。?

其二、传统理论和现行法律规定的误导。传统的诉讼法理论把认证称作证据的审查判断 ，我国民事诉讼法对证据效力的认定也称作证据的审查核实 （如我国民事诉讼法第64 条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”。）。证据的 审查判断（或证据的审查核实）虽然与认证都在表达“对证据效力的认定”这样同一个意思， 但在语境上却有差异。证据的审查判断（或证据的审查核实）中的“审查”使人习惯上更多地 联想到书面审而不是庭审（当然这是误导，“审查”本身并没有仅指书面而排斥庭审的意思） ，同时证据的审查判断（或证据的审查核实）更侧重于审查判断的结果。这样就误导着法官更 多地从通过审阅案卷材料来判断证据效力这一角度来理解证据的审查判断，如此以来就为不 公开认证提供了所谓理论依据。另外，我国民事诉讼法只强调证据的审查核实，对当庭认证 、公开认证等符合审判方式改革精神的认证属性未作描述 （我国民事诉讼法未作这方 面的描述是因为民事诉讼法制订之时我国仍处于计划经济这一历史大背景之下，对认证的方 式与程度等问题尚未提上议事日程。），这在一定程度上也把法官引入到可以不当庭 认证、可以不公开认证这样一个误区。?

其三、法律传统造成了法官对认证行为的偏见。我国是受封建统治长达几千年之久的国 家，国家本位思想根深蒂固，诉讼当事人的权利与地位始终置于一个相对次要的层序。与此 相联系，证据的认定问题一直被视为是与诉讼当事人无关的法官份内的工作。在这些思想的 影响下，法官如何认证纯粹就是法官内部的事情，无须向当事人说明，更没有必要向诉讼当 事人公布。加上我国一直就只注重判决主文而忽略判决理由。无论是实务还是学理上，对判 决主文的制作都有严格的要求，而对判决理由则缺乏应有的关注。即使在最高人民法院作出 的二审再审民事判决书中，这种现象也在某种程度上存在着。（江伟、肖建国：《 论既判力的客观范围》，载《法学研究》1996年第4期。）这在某种程度上也淡化了法 官对认证行为的重视。?

其四、传统的审判方式不利于法官当庭认证。传统的审判方式采取的是职权探知主义， 把法官的调查取证置于一个相当重要的地位，而把当事人举证则置于从属地位。可以这样说 ，在我国各地实行审判方式改革以前的绝大部分证据都是由人民法院依职权主动调查取得的 .即使在举国上下都在谈论审判方式改革的今天，有相当一部分证据也是由法官主动去调查 收集的。对这部分证据，由于法官付出了辛勤的劳动，加上法官在调查收集证据的过程中对 收集的证据已有了先入为主的看法，法官在审理案件过程中就很自然地用自己收集到的证据 去认定案件事实，并据此评价诉讼当事人的主张而再不进行质证，当然地也就不作认证。?

由此可见，改变我国现在的认证状况，提高法官的认证水平已刻不容缓。?

三?

要提高认证水平，首先要确定认证模式，因为认证模式制约着认证的方式，影响着 法官 对认证的主观倾向，规制着认证的发展方向。所谓认证模式，系指主导认证的根本准则。综 观民事诉讼发展史，民事认证曾由以前的“神明裁判”、“法定证据”的认证模式发展到近 现代的“自由心证”、“实事求是”的认证模式。神明裁判认证模式和法定证据认证模式因 其具有明显的历史局限性早已被世界各国所抛弃，从理论形态来看，现代民事诉讼领域中主 要有自由心证和实事求是两种认证模式。?

自由心证这一认证模式发端于罗马时代。在古罗马时代就有审判官自由判断证据的记载。

（参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年 出版第1版，第193页。）近代意义的自由心证，作为学说首先出现在三百多年前英国 平均主义派提出的《人民约法》中。

作为一种法律制度，则在1790年的法国宪法会议上得到了确认。1808年《法兰西刑事诉讼法 法典》第342条对自由心证制度作了详细的规定。继法国之后，欧洲大陆国家纷纷以法国自 由心证为蓝本，创立了本国的自由心证制度。时至今日，无论是大陆法系国家还是英美法系 国家，抑或为前苏联及前东欧社会主义各国，无不采用自由心证的模式。?

与自由心证模式相对立，就是实事求是的认证模式。理论上通常认为我国现在的认证模式就 是实事求是的认证模式。 （对我国的认证模式，在理论上观点各异，提法各有特点。 共有“依法确认”、“循法求实”、“客观验证”、“法定确信”、“事实认定”、“以证 求实”、“实质求实”、“实质真实”等20几种提法，但其精神实质乃为实事求是的认证模 式。）这一模式的基本点主要有：1.以追求案件事实的绝对真实为目 的，采用法官职权探知主义；2.诉讼以法官为中心，强调法官的调查取证；3.证据必须查 证属实才能作为定案依据。?

认为我国的民事认证是实事求是的认证模式的依据归纳起来主要有：1.实事求是是我党的 思想路线，是我们党和国家制订各项方针、政策、法律的基础。人民法院认定案件事实，确 定定案依据当然应当遵循这一认识路线；2.我国民事诉讼法第63条规定的“对证据的查证 属实”和第64条规定的“全面、客观地审查核实证据”符合并体现实事求是的精神；3.实 事求是的认证模式符合我国传统，并与辩证唯物主义认识论相一致；4.实事求是的认证模 式有中国特色，并可以此相别于资产阶级国家的民事认证模式。但随着审判方式改革的不断 推进，法官认证问题越来越受到人们的关注，并成为民事审判方式改革的重要内容。而以实 事求是为功利的认证模式也随着审判方式改革的深入而不断地显露其自身的缺限性，并不时 地受到了理论界的责难。只要认真地思索一下，我们就不难发现实事求是的认证模式在以下 几个方面难于寻找到平衡点：（1）实事求是的认证模式以追求案件事实的绝对真实为其主旨 ，以此为前提的逻辑推论是：第一、实事求是的认证模式排斥着证据和案件事实真伪不明状 态的客观存在；第二、与此相联系，在案件事实没有查清或者是无法查清时，法官不能下判 .而事实上，不仅在司法实践中大量存在着证据材料真伪不明、案件事实难于查清等现象， 而且法条上规定的审限制度也要求着法官在证据材料真伪不明、案件事实无法查清时对案件 作出裁决。（2）在当事人无法提供足够的证据证明案件事实时，以职权探知主义为特质的实 事求是认证模式要求法官以实是求是的态度去调查取证，与此相随的问题是：当法官经过认 真的、细致的、全面的调查取证后，证据材料仍然处于真伪不明、案件事实仍然无法查 清时的责任应由谁来承担？我们很自然地会回答应由不能举证的主张者承担。但这显然又与 实事求是认证模式的精神相悖逆。（3）从理论上来讲，实事求是的认证模式排斥认证结 果的错误，以此为思路就是在民事诉讼程序中绝无必要设置诉讼救济程序。事实情况正好与 此相反，不仅审判实践中存在着大量的认证有误的现象，而且在民事诉讼程序上也设置了较 为完备的上诉救济程序和审判监督救济程序。即使经过上诉、再审等救济程序之后也不能完 全排除认证仍有错误的情况。?

经过上面的粗略分析，我们有理由得出以下几个结论：A、实事求是的认证模式只能作为法 学家们的一种理性追求，但不符合或者是说不能反映审判实践。B、实事求是的认证模式与 我国现行的民事诉讼中的某些制度，特别是审限制度、诉讼救济制度是格格不入的。也就是 说实事求是的认证模式与审判制度和诉讼救济制度是二难选择，两者只能选其一。造成这一 情境的根本原因就在于实事求是的认证模式没有反映认证本身的特点和规律 （在我看来，我国民事诉讼法规定的认证制度是否是采取实事求是的认证模式很值得商榷。理 由为：（1）我国民事诉讼法并没有明确地说我国所采取的就是实事求是的认证模式；（2）民事 诉讼法第63、64条的规定不足以成为认定我国的民事认证模式就是实事求是的认证模式的依 据；（3）我国民事诉讼中的审限制度、诉讼救济制度也从另一侧面否认了我国所采取的实事 求是的认证模式。）。?

正如前述，认证包括心证和对心证活动的外化两个过程。这一思维活动固然要反映客观 实在，但这种反映由于受制于法官的素质、个人禀性及执法环境等诸方面的因素，也有正确 与否之分。因而认证的模式必须反映认证的本质，并以此为前提，确立主导认证的原则。笔 者认为，科学的认证模式首先应当反映认证是一种思维活动这一本质特征，并尽可能地抑压 其负面作用而发扬其正面效应。循此思路，我们不难发现自由心证认证模式之长盛不衰的奥 秘。?

所谓自由心证，是指对证据的取舍与证明力，法律预先不作规定，而由法官根据其内心 确信去自由判断证据，认定案件事实 （樊崇义主编：《刑事诉讼法研究综述》，中国 政法大学出版社1991年11月第1版，第193页。）?

自由心证的认证模式是以对封建社会时代的法定 证据的否定而走上历史舞台并承担其反封建的历史使命的。出于对法定证据的极端憎恨和 对自由心证的美好憧憬，在自由心证制度刚提出并运用于实践的最早时期，认证作为一种思 维活动的负面作用没有受到任何限制，自由心证制度被推倒了一个不受任何约束的极端，自 由心证的负面作用暴露无遗。但作为近现代的自由心证制度早已摆脱了以前的放纵不羁的阴 影，对自由心证的负面作用尽可能地进行了抑制，并对自由心证的认证模式有了一个基本的 共识：“第一、内心确信必须是从本案情况得出的结论；第二、它必须基于一切情况的酌量 和判断；第三、考察判断这些情况的时候，必须不是彼此孤立的，而是它们的全部总和；第 四、内心确信必须是依证据的固有性质和它与案件的关联对每一证据加以判断的结果。”同 时现代的自由心证模式也辅之以相应的诉讼规则，如当事人举证责任原则、直接言词原则、 判决应说明理由原则等。?

现代的自由心证的认证模式既然能反映认证本身的规律及特点，我国对这一模式为什么 又要否认并推到批判的境地呢？笔者认为，其根本原因主要有：第一、从世界范围的自由心 证的实践来看，由于自由心证制度的异化与滥用，自由心证曾有过被资产阶级统治者用来惩 罚、镇压、控制广大劳动人民的不光彩历史，自由心证的声誉受到了极大的贬损，作为 了三座大山并成为社会主义新中国主人的广大劳动人民对自由心证制度心有余悸，合符情理 .第二、长期的路线斗争使人们形成了包括法律制度在内的资本主义制度的仇视情结，这种 仇视情结投影到民事诉讼理论，就是对象自由心证这种产生于资本主义国家、服务于资本主 义社会的资本主义法律制度的批判与否定。第三、我们惯用的阶级分析法使人们习惯于用阶 级观点和阶级立场去分析问题和解决问题，在对待西方法律制度方面，学者们更喜欢渲染其 阶级色彩，侧重于其糟粕及其历史局限性的分析与批判，往往不屑于、不愿意或者很少地从其自身的科学性方面进行研讨。在对待自由心证的问题上也是如此，其结论就是自由心证制 度属于资本主义国家的东西，其本质是为资产阶级服务，因而应当批判。第四、直观地看， 自由心证的“自由”与我党一贯主张的“实事求是”、“严肃认真”等相排斥，而自由心证中的“心证”更是与辩证唯物主义的认识论格格不入，因而在这种政治环境之下，在不全面 、不系统地了解自由心证的实质内容的情况下仅凭直观而接受自由心证制度是有相当难度的 .加上我国诉讼法理论界对自由心证制度介绍得不多、不深，即使仅有的一些介绍也通常是 被用作批驳的论据，因而对自由心证制度的介绍是片面的。在这种情况下对自由心证的认识 就难免有偏误。?

有鉴于此，笔者认为，应当对自由心证的认证模式有一个重新认识。第一、自由心证并 不是随心乱认，作为现代的自由心证制度，它本身必须遵循一定的规则，并与相应的制度相 配套。第二、自由心证作为判断证据的技术性规则，它并不为资产阶级国家所专有。前苏联 及前东欧等社会主义国家的民事诉讼中就采用自由心证的认证模式（对此有不同的认 识。有的学者认为前苏联及前东欧各社会主义国家所采用的是内心确信制度而非自由心证制 度。笔者于此不敢苟同。事实上，俄语“内心确信”与“心证”都使用ye逆eHHH词，它是 指法官对案件事实和证据真实及其证明力所达到的内心确信，使用“内心确信”和“自由心 证”两个不同词语，不过是汉译时的不同译法而已。我国台湾就是将前苏联的内心确信译为 自由心证。）。第三、自由心证并不 是主观唯心主义。自由心证是通过主观判断作出的，但不可以此推断自由心证就是主观唯心 主义。笔者认为，自由心证是否是主观唯心主义，不能只看其是否经过内心过程，关键应看 其判断的基础是主观的还是客观的。作为自由心证的内心确信是在本案所有证据材料综合分析后得出的，它的基础无疑是客观的，虽然就其判断结果而言，它具有主观形式，但这并不 与唯物主义认识论相矛盾。根据唯物主义认识论，人的认识必须经过感性认识到理性认识这 样一个过程，没有对证据材料的思索判断这样一个心理过程，就不可能达到对案件事实的认 识。第四、自由心证也不是不可知论的反映。理论界对自由心证进行批判的一个重要论据就 是认为自由心证是不可知论的反映。笔者对此深有疑虑。与对真理的认识不同，真理可以经 过几代人、几十代人甚至上百代人的努力从无到有，从相对趋向绝对。而对案件事实的认识 则受到客观遗留下来的证据材料、法官的素质、能力、办案期限及执法环境等客观条件的制 约，要想达到对案件事实的绝对认识，这在实践中是不可能的，也是不必要的。况且诉讼的 目的除追求客观真实以外，还需调整社会关系，稳定既有的法律秩序。以此为目的，则要求 在一定期限内达到以客观真实为基础的法律真实情况下迅捷地解决案件，因此法律规定了法 律推定、举证责任风险承担等法律规则，通过这些规则，使原来无法确知或没有必要确知的 情况以法律手段予以解决，从而终结诉讼。“那种对诉讼中出现的一些不明情况即武断为不可知论，实际上是对可知论形而上学的歪曲。” （董君肃：《对自由心证制度的再认识》，《法论》1992年第4期。）?

就我国的司法实践来看，一方面，审判人员对每一个案件的处理都是在思维中产生“确信”之后才下判的。我们很难想象一个法官在主观思维过程中对证据没有形成“确信”即下 判的情形的存在。在对证据材料没有形成“确信”的情况下的认证，只能是盲目的，甚至是 不 可靠的。另一方面，在审判方式改革的今天，当案件事实处于真伪不明，证据材料难于确定 的情况下，我们不是为等查清事实而久拖不决，而是依据举证责任原则理性地及时下判。由此可见，审判实践早已不理会理论上的争执而自觉或不自觉地在采用自由心证的认证模式。不过审判实践中对自由心证的运用是模糊的、不确定的，甚至于是盲目的。显然，这与理论 上批驳自由心证制度、立法上回避自由心证制度密切相关。?

由此可见，我国现行的民事认证一直是在理论上强调实事求是而实践中采用的却是自由 心证这样一个理论与实践相分离、相脱节的病态中运作。这种病状的长久存续，一方面造成了司法实践中的盲从，另一方面也弱化了认证在民事诉讼中的地位。笔者认为，与其放任实 践中的盲从，倒不如鼓起勇气予以承认，并施以利导，进而纳入立法进程，使之科学化、规 范化，从而走出盲目，使之由自在的东西变为自为的东西。特别是在国际间民事诉讼规则日渐趋同，国内民事诉讼规则与国际民事诉讼规则接轨成为民事诉讼一大走势的今天，承认并 建立自由心证的认证模式已势在必然。?

建立自由心证的认证模式，首先的一点就是如何把握并确定法官已形成了“内心确信”。关于这一点，笔者认为同志的一段话很有指导意义。同志曾经指出：“指挥 员正确的部署来源于正确的决心，正确的决心来源于正确的判断，正确的判断来源于周到的和必要的侦查，和对于各种侦查材料的联贯起来的思索。”（转引自樊崇义主编：《刑事诉讼法研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年出版，第190—191页。）

显然，我们所说的内心确信，正是同志所说的建筑在正确判断基础上的“正确决心” .因而法官在认证时必须广泛听取当事人双方的质证意见，充分地占有材料，并凭借自己渊 实的法律知识和公正的立场，以形成正确的确信。?

在适用自由心证的认证模式时，必须辅之以下配套措施：?

（一）建立严格的法官遴选制度。[HTSS]我国《法官法》对法官资格的取得规定了一 整套程序，但这套程序规定不严，要求不高。笔者认为，应本着“少而精”的原则，应确立比律师、 检察官标准更高、要求更严的法官资格取得与遴选程序。只有这样，才能保证法官及时、准 确地形成内心确信，自由心证的目的才不会落空。?

（二）推行直接开庭制度。[HTSS]自由心证的过程是通过证据使案件事实在审判人员 中逐渐明 晰的过程。本证的陆续提出，使审判人员心中对某一事实的心象趋于明晰；反证的提出则使 心象趋于黯淡。在原、被告不断反复较量过程中，最终在审判人员心中形成确定不移的心证 .这就要求审判人员必须直接接触案件，直接开庭审理案件。直接开庭的根本要求有二：第一、开庭之前法官不接触案件当事人；第二、开庭之前法官对诉讼当事人提供的证据材料不 作实质性的审查，要求当事人有证举在法庭，有理说在法庭。直接开庭制度的最直接的意义 就是可以克服审判人员因庭前与案件材料和案件当事人的接触而形成的先入为主，从而有利 于法官内心确信的形成。?

（三）坚持以言词为主、以书面为辅的原则。[HTSS]就诉讼的表现形式来看，存在着言 词原则和 书面原则之说。所谓言词原则，是指在诉讼过程中诉辩双方和其他诉讼参与人的一切诉讼行 为都必须以言词的方式进行，对不以言词形式进行的诉讼行为不发生诉讼上的效力。言词原 则有利于诉讼当事人行使释明权，法官对不明白或不清晰的情况，通过询问容易把握真意， 具有针对性强的特点，因而这对法官形成心证有着重要意义。言词原则要求，诉讼当事人的 举证、质证、陈述、辩论、反驳等都应以言词形式表现出来，不允许或严格控制诉讼当事人 仅提供书面材料而不出庭受审情况的发生。特别是对证人，则原则上要求必须出庭作证，对 不出庭作证而仅提供证人证言的情形，将给予严格的限制。但在强调言词原则的同时，对某 些特殊问题，或基于便于释明的考虑，或基于诉讼经济的原因，也允许以书面的形式表示出 来，但对书面原则应限定于以下范围：（1）因案情复杂，或某些特殊的原因，仅通过言词难 于完整地表达其真实含义；（2）仅使用言词原则有悖于诉讼经济。?

（四）施行裁决说明理由原则。裁决说明理由是现代自由心证制度的一个重要配 套措施， 因为自由心证本身具有认证的随意性这一负面特征，为了抑制心证随意性这一负面效应，法 官就应在认证时说明心证的形成过程即认证理由，且将这一理由明确地载人裁决文书中，并 以此来检测法官心证的正确与否。正因为如此，当今世界各国的法律都明确规定了裁决必须 说明理由这一原则在判决书中载明判决理由只是近代以后的事情。在西欧，法官必须在判决中写明判决理由 的义务直到十九世纪才出现。十七、十八世纪，法国和日耳曼国家的法院都不写明判决理由 .因为他们认为其从事审判的权力是君主授给的。至十八世纪中叶，日耳曼法律仍沿袭罗马 法的传统，拒绝把判决理由告诉当事人。十八世纪的法国人约斯（Jousse）甚至劝告法官不要 说明判决理由以避免败诉当事人横加挑剔，导致讼争的重起，所以当时的判决只有主文。法 院书记官所作的书面记录，仅叙述诉讼程序的经过以及当事人的争辩，关于判决理由都总是 空洞的，以“考虑了应考虑的各点之后”一语一笔带过，因此，查阅当事人的判决汇编无从 知道法官们作出判决时的所依据的理由。但是，从十八世纪开始，有些日耳曼国家的法律就 要求法官在记录册上记载其判决的理由。后来，逐渐发展到判决中也要载明判决理由。（见 江伟、肖建国《论既判力的客观范围》一文）。1964年《苏维埃民事诉讼法典》第19 7条规定：“在判决理由部分指明法院所查明的案情，法院得出结论的证据，以及法院否定 这个或那个证据的理由，法院所依据的法律。”法国共和三年宪法第208条规定：“判决应 载明理由……。”法国1810年法律还规定：“不包括理由的判决无效。” （沈达明： 《比较民事诉讼法新论》上册，中信出版社1991年版，第245页。）裁决理由是如此的 重要，以至于有的学者认为“判决理由是判决的灵魂，查阅一个不写理由的判决，等于使用 没有灵魂的躯体。”（转引自江伟、肖建国：《论既判力的客观范围》，载《法学研究》1996年第4期。）当我 们查阅大陆法系或英美法系中一些主要国家的判决时，我们发现判决书中理由部分的篇幅远 远超过于其他部分，其旁征博引，如同教科书，说理透彻，不亚于一篇学术论文。反观我国 的民事判决书，对判决的理由说得不多，说得不深，说得不透，有轻描淡写之感觉。对证据 的认定更是避而不谈，只有在描述认定的事实后添上一句“以上事实由……证据足以认定” ，对于认定了那些证据，为什么认定这些证据而不认定那些证据，在判决书中无从查找。这 样就使得当事人赢得稀里糊涂，败得不明不白，旁听者莫名其妙。如此以来，不仅在事实上 剥夺了诉讼当事人对认证的异议及补证的权利，而且也给当事人的上诉、申诉带来很大的盲 目性。由此可见，改革现行的裁决文书制度已迫在眉睫。改革的基本思路就是重视裁决的理 由部分，把判决的理由详细地载入裁决文书中。裁决理由包括两方面的含义：一是指判决所 根据的理由，二是指作出判决的心理动机。其中，后者是主观的，指什么东西说服了法官； 前者是客观的，指怎样说服其他的人。可见，判决理由的形成是说理和论证的过程。由于案 件事实的不同以及司法人员对法律理解的差别，判决理由未必一定要遵循固定的格式和统一 标准，不过首先应该说服当事人，至少也应是作出判决的法官确信的支持其判决的必要和充 分的根据（江伟、肖建国：《论既判力的客观范围》。）只有这样，才能克服 法官裁决的主观随意性，也只有这样，才能真正地提高法官的素质。?

四?

以自由心证为特质的认证模式，在实际运作中应着力解决以下几个问题：?

（一）认证的原则

笔者认为，民事认证应当坚持以下几个原则：?

1.认证公开原则。认证的公开原则是现代民事诉讼的基本要求，由认证的自身属性所 决定。认证公开，通常是指认证结果的公开。坚持认证公开，必须处理好以下几个问题：（1 ）公开的时机选择。所谓公开的时机，即是指应在什么时候公布认证结果。前面的论述已经 表明了笔者的观点，即必须当庭认证，也即在庭审中进行认证。但在庭审中的什么阶段公布 认证结果呢？有一种观点认为，当庭认证可根据不同的案情和需要，在法庭调查、法庭辩论 后、宣判前不同的审理阶段进行。对案情简单适用简易程序的案件，当庭认证在庭审调查或 法庭辩论后作出；对疑难、新类型案件或涉及专业知识的证据材料，当庭认证一般在宣判前 作出。 （诸锐璋、费会平：《谈法官认证》，载《法律适用》1997年第5期。）这个观点值得商榷。我们知道庭审程序是由法庭调查、法庭辩论、宣判等任务不同 而又前后为续的各个阶段构成。法庭调查的主要任务是查证，即通过当事人的举证、质证而 最后由法庭确定各证据材料的效力。而法庭辩论的任务是通过当事人运用法庭已经确认的证 据对案件事实及法律适用等问题进行争辩，从而使法官能准确地认定事实、准确地运用法律 .由此可见，法庭调查是为法庭辩论作准备的，而法庭辩论又是评议、宣判的前提。显然， 如同于法庭宣判必须依据法庭辩论阶段已经辩明的事实为依据那样，法庭辩论也必须以法庭 调查阶段已经认定的证据为依据进行辩论。倘若允许当事人依据没有认定的证据材料或者是 依据法庭根本上就没有采纳或不会采纳的证据材料进行辩论，这样的法庭辩论又有什么意义 呢？因而笔者认为，法庭应当在当事人质证之后、法庭辩论之前公布认证结果。只有这样， 当事人辩论才有“炮弹”，也只有这样，法庭辩论才能区别于法庭调查而不致于流于形式。 鉴于此，笔者建议，对一些复杂、疑难案件，在当事人质证之后、法庭辩论之前，法庭应当 休庭合议，待对证据的认证有一明确意见后，再恢复庭审，公布认证结果，并视情况决定是 否进入辩论程序。对虽经当事人质证但未对证据材料进行认定的，笔者认为应当禁止进入法 庭辩论阶段。（2）公开的程度。认证应当公开到什么程度，这不仅涉及到庭审的透明度问题 ，而且还涉及到当事人诉讼权益的救济问题。如果法庭的认证结果公开的程度不足以或难于 为当事人据以进行权益救济的凭证资料或手段，则这种公开是不充分的。据此考虑，对认证 结果不仅要在庭审中公布，而且要明确地写入裁决文书中，因为只有认证结果（含认证的理 由）写入裁决文书中，当事人才有可能凭此文字材料考虑是否采用上诉或申诉等诉讼救济手段。?

2.认证说明理由原则。认证必须说明理由，前面已经作了较为详尽的论述。在这里只 强调以下几点：（1）确认某证据材料时应说明理由，否认某一证据材料时也应说明理由。这 些理由应当紧紧围绕证据的三个属性展开。一般地，审查证据材料有无证据效力可遵循这样 一个顺序：从证据的相关性证据的法律性证据的客观真实性。即是说从审查证据的相关 性人手，对与案件事实无关的证据材料先排除掉；对与案件事实有关的证据材料再审查其法 律性，即看证据材料是否符合法律规定的形式，该证据材料的取得程序是否合法。对不符合 法律性要求的证据材料宣布其不具有证据效力；再次就是对具有相关性、法律性的证据材料 审查其客观真实性。只有完全符合证据三性的证据材料才能确定为有效证据。不仅如此，确 认某一证据的证明力大小时也应说明理由。通常，确认某一证据的说明力大小时可采用如下 方法：A、根据证据的种类确认；物证、历史档案或者经过公证的书证、鉴定结论、勘验笔 录的效力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；B、根据证据的数量确认；数个各类不 同、内容一致的证据，其效力大于一个孤立的证据；C、根据证据的来源确认；原始证据的 效力大于传来证据；D、根据证人的智力状况、知识经验和专业技术等来确认；智力状况、 知识经验和专业技能好的证人证言，其效力大于智力状况、知识经验和专业技能差的证人证 言；E、与一方当事人有亲朋关系或其他密切关系的证人提供的有利于该当事人的证言，效 力低于一般证言。（2）不仅在庭审认证时应当说明认证理由，而且在裁决文书中也应当说明 认证的根据。（3）认证的理由应当充分。要做到认证理由充分，就必须客观、全面地分析诉 讼当事人间的质证意见，综合各种情况，严格依循认证的三个标准，作出准确的认定。?

（二）认证殊情况的处理?

1.缺席审理中的认证问题?

根据我国民事诉讼法第130条的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者 未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。通观世界各国的民事诉讼法，对缺席审理中的缺 席方的处理都是相当严厉的。因此，在缺席审理的情况下，由于原告所举的证据材料无法进 行质证，法庭可对原告在法庭上提供的证据材料直接进行审查并予以认定。只有这样，才能 树立法庭的威信，维护法律的尊严。?

2.对法院调查收集的证据材料的认证问题?

根据我国民事诉讼法第64条第2款的规定，人民法院在某些特殊情况下应当调查收集证据。 对人民法院主动调查收集的证据还需不需要在法庭上认证呢？有一种观点认为，人民法院的 审判人员调查收集证据的过程本身就内含着审判人员对证据材料的审查判断，因而对这一类 证据无须再行认证。