金融业可持续发展的理想抑或噩梦
时间：2022-10-16 07:32:01
【前言】金融业可持续发展的理想抑或噩梦由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。(一)项目分类 依据Eps第一条规定，EPFIs承诺，环境和社会影响评估(Environmental and Social Impact Assess-ment，简称ESIA)将在全球范围内被广泛应用到所有产业部门总成本在1000万美元或以上的项目融资中。为此，EPFIs应在国际金融公司(International Finance Corpor...
摘要：作为国际项目融资的行业基准，赤道原则集中体现了商业金融机构致力于可持续发展的愿望，并成为项目融资产业通行的行业惯例。但从法学视角分析，该原则的适用范围、适用对象、适用标准及执行系统等方面存在的灵活性和含糊不清的规定等内在缺陷和脆弱性，导致该原则在实践中执行困难。这需要对赤道原则进行修订和完善，同时采用赤道原则的金融机构应切实履行自我承诺，使其真正成为金融可持续发展的助推器。
中图分类号：F830.3 文献标识码：A 文章编号：1006―3544(2009)06―0005―04
鉴于项目融资在改善或破坏可持续发展中所起的作用，近年来对项目融资的审查有所加强，这促使贷款人逐渐重视解决投资活动中产生的环境和社会影响。赤道原则(Equator Principles，以下简称Eps)是巨型金融机构近十年来为项目融资产业创设的一个避免、缓解与补偿环境与社会影响的行业基准，目前已经被全球67家金融机构所采用，成为了项目融资产业通行的行业惯例。本文在简介Eps运行机理的基础上，从法学视角出发，分析Eps的适用范围、实体规则以及程序规则的现行规定，阐释Eps的内在缺陷和脆弱性，一方面为今后进一步修订和完善Eps提供理论依据，另一方面意在倡导采用赤道原则的金融机构(EPFIs)切实履行自我承诺，使Eps真正成为金融可持续发展的助推器。
一、Eps的运行机理
(一)项目分类
依据Eps第一条规定，EPFIs承诺，环境和社会影响评估(Environmental and Social Impact Assess-ment，简称ESIA)将在全球范围内被广泛应用到所有产业部门总成本在1000万美元或以上的项目融资中。为此，EPFIs应在国际金融公司(International Finance Corporation，简称IFC)制定的环境与社会风险识别标准的基础上，对拟融资的项目进行分类：A类项目，即高风险项目，指那些被认为可能造成“重大不利”环境与社会影响的项目；B类项目，即中等风险项目，是指那些被认为对人类种群或环境的重要领域具有“潜在或者较少不利”环境与社会影响的项目；c类项目，即低风险项目，指那些“很少或没有不利”环境与社会影响的项目。
(二)EPFIs应遵守的自我承诺
对于A类和B类项目，EPFIs需做出遵守自我承诺的保证：借款人在其提供的环境和社会影响评估报告中已经妥善解决了EPFIs在项目分类过程中确定的重要环境与社会问题；完全遵守世界银行有关项目可适用的污染预防与治理指南(Pollution Pre-vention and Abatement Handbook，以下简称PPAH)；借款人应编写环境管理计划，并提出了缓解措施、行动计划和监管计划。
(三)环境和社会影响评估
Eps要求依据PPAH的最低标准进行环境和社会影响评估，如果拟建项目位于低收入和中等收入的国家，还应适用国际金融公司的绩效标准(Perfor-mance standards，以下简称Ps)。Eps要求EPFIs确保环境和社会影响评估应充分重视项目在总体上要与Eps保持一致，但也允许存在合理的偏差。
一般而言，对A类项目和B类项目的环境和社会影响评估应包括以下事项：环境与社会状况的评估基准；东道国的法律法规、国际公约和国际条约的相关规定；可持续开发和可再生自然资源的利用；对人类健康、文化财产以及生物多样性，包括濒危物种和敏感生态系统的保护；职业健康和安全；社会经济影响；自愿定居；对土著人民的影响；现有项目的累积影响与项目未来影响的预期；利益相关方在项目设计、审查和实施过程中的参与情况；缓解环境与社会影响的最佳替代方案；高效率的生产、运输和能源利用；污染预防和控制以及废物的减少和管理。
(四)融资合同与执行系统
对A类项目和适当的B类项目，EPFIs应要求借款人制作环境与社会管理计划，以回应环境和社会影响评估的结论以及提出一些缓解措施、行动计划、监管计划；借款人应确保EPFIs满意，即它已经以一种有意义的方式与受影响的社区进行了磋商。磋商程序包括在合理的时间内以当地语言并以适当的方式向公众提供环境和社会影响评估报告或其摘要，甚至应在一份或多份采用当地语言的报纸上张贴布告或通知。此后，EPFIs与借款人签署融资合同，规定借款人在项目建设和运行期间应遵守环境与社会管理计划，定期提供如何遵守环境管理计划的报告以及在适当的情况下根据停止运营计划中止或终止项目进程。
二、Eps的内在缺陷分析
正如上文所述，Eps的规定看似乎足够清晰，而且像一个慈善读本，是对环境与社会风险管理做出的一个灵活而又重要的突破。但对金融业而言，关键问题是，在实践中Eps究竟意味着什么?如果仔细审查Eps的具体规定，不难发现，Eps是一套含糊不清的规定。
(一)Eps适用范围
Eps适用于“项目融资”，即项目贷款是由一家或多家银行出资且对借款人无追索权，而只能就项目行使追索权。项目融资的一个显著特征在于贷款合同应确保如果借款人没有偿还贷款，EPFIs只能占有该资产。实践中，项目融资被大量地用在非发达经济体之境内，依据属地管辖原则，并不接受发达经济体法律制度的约束。另外，项目所在地的东道国还可能不会按照常规执行法律，甚至可能在事实上缺乏有效监管项目对自然环境或社会环境产生不利影响的相关法律。在此情形下，环境和社会问题将变得更加复杂。
鉴于Eps事实上对国家缺乏法律约束力，而且商业金融机构没有参与国际金融机构，商业金融机构缺乏遵守环境与社会标准的强烈动力。就商业金融机构而言，通过坚持更高的标准，大大增加了借款人的经济负担，而且也增加了借款人不能偿还贷款的违约风险。最糟糕的是，Eps可能成为公众反对项目融资的导火索，为公众反对项目贷款提供了额外理由(冯守尊，2008)。
(二)Eps适用对象
依据Eps的相关规定，Eps应用于已经加入Eps且为超过1000万美元的项目提供融资的EPFIs，而且，Eps的适用对象完全由EPFIs根据项目的敏感度和交易类型等自我决定。Eps的反对者甚至主张，合理的门槛应当根据最有可能造成环境与社会不利影响的项目类型，而非根据项目融资额。
此外，EPFIs仅仅同意不为不遵守Eps的项目“直接”提供贷款，这里限制“直接”贷款的意图是什么呢?实践中，一些大型项目融资交易为了规避Eps的约束，完全可以采取其他形式。例如，在某些情况下，一家甚至多家EPFIs可为借款人实体提供直接融资；为通过次要协议间接分担贷款和风险，EPFIs可能参加联合贷款或辛迪加贷款；一家或多家EPFIs可通过
债券发行机构发行债券，而用债券收益为项目提供融资(冯守尊，2008)。
(三)Eps适用标准
在Eps中，可能最含糊之处是涉及到施加规定的实质内容。但真正的问题在于Eps是否愿意EPFIs“要求”借款人遵守PPAH和Ps。一方面，Eps表明，如借款人不遵守环境和社会政策，EPFIs将不会为项目提供直接融资，其中关键的规定在于环境和社会影响评估应声明，“为了满足我们(签署方)，该项目对PPAH和PS的总体遵守”。这是对EPFIs的关键义务。然而，对借款人“总体遵守”是否满意完全取决于EPFIs的主观评估(冯守尊，2008)。
更重要的是，PPAH还包括针对多个“特定部门”的指南，这些指南针对特定行业，例如，铝制造业和热电站厂等。这些针对特定部门的指南相当精确和定量，规定得非常详细，例如，对空气和废水污染控制的要求甚至比一贯以环保管制严格的美国法律还要严格。上述这些标准的应用原意是要灵活，但PPAH对放宽的定量标准并没有提供书面指导，实践中也没有太多先例，这非常容易引发遵守Eps与遵守PPAH之间的内在冲突。例如，根据国际金融机构的经验，在一个空气质量欠佳的地区规划了一个废气排放项目，项目所在地周围的空气质量标准将无法达到PPAH规定的标准。虽然该项目本身不能改善不良的空气质量，但会对当地经济作出积极贡献，这从长远来看，可以减少空气污染。因此，尽管违反了PPAH，但国际金融公司仍然决定为项目提供融资。这说明了PPAH和Eps之间最重要的分歧之一。事实上，PPAH并不打算被商业金融机构强制应用，它的推出仅仅供世界银行集团内部单独使用。
(四)Eps执行系统
对适用Eps的项目而言，借款人或第三方专家必须制订解决缓解计划、行动计划和风险管理计划。从表面上看，Eps似乎代表一种积极的发展趋势，但仍然有众多的理由怀疑Eps能够或者将会带来预期的有利影响，EPFIs和非政府组织或其他公众代表将在许多具体情况上存在分歧：
1，环境和社会影响评估标准。Eps的核心是对所有A类项目和适当的B类项目的环境与社会影响进行评估。评估范围远远超过了习惯上的尽职调查和法律规定的范围，甚至超过了美国等发达国家法律有关环境与社会影响的审查范围。Eps要求对A类项目和适当的B类项目关注的每个影响因素所进行的充分评估不得低于国内法的规定。但是，即使是最符合环保和社会意识的国家的法律，都不能解决其中的许多问题。此外，环境和社会影响评估应包括与“受影响的群体，包括土著人民和当地非政府组织”以文化上适当的方式进行磋商。尽管这个要求听起来很简单。但是磋商程序一般涉及到通知、公众会议以及与本地及国际组织代表的讨论，它需要项目发起人在项目开始阶段就付出相当大的努力。而且，Eps还明确要求用适当的语言进行磋商，并充分考虑当地居民在项目规划和建设方面的一些期望性意见。这一要求完全超出了在与世界银行有关联的项目中才采用的当地磋商标准(冯守尊，2008)。
2，问责制度。国际金融机构，如世界银行，已经开始建立问责制度，但Eps却没有创设这种正式的制度。Eps的倡导者断言，期望Eps有相同的资源用于项目准备、监管和评价，有点不切实际。由于缺少问责制度。EPFIs可能认为，不管是否有披露Eps执行情况的适当手段，与受影响群体和利益相关者一起探讨都会收益颇多。但是，EPFIs的领导者和管理者并非与国际金融机构一样，来自大致相同的政府。这一事实对借款人和中间人等都提出了挑战。也许对这方面的关注会随着时间的推移以及经验的增加而逐渐减少，但前提是，EPFIs自觉互相合作，并与项目发起人和借款人合作，坚持遵守Eps。
3，融资后的监管计划与行动计划。Eps规定，如果有需要，只要EPFIs愿意，EPFIs可以单独对项目监管。以确保遵守环境与社会管理计划及环境和社会影响评估的结果。独立的监管极不寻常，因为Eps包括如有必要EPFIs应选择独立的监管，即如果借款人的监管计划不够或无效，就意味着EPFIs有责任进行监管。然而，在大多数情况下，东道国政府的相关机构甚至都没有积极参与项目监管。此外，依据Eps的相关规定，对适用Eps的项目，借款人或第三方的专家必须拟定一项行动计划，以缓解、补偿、监管和管理所有与环境和社会影响评估有关的风险。尤其对濒危物种、重新安置、废水处理、工人健康和安全、噪音、危险材料的使用等，应有一个监管、评估并减轻对正在进行项目的影响的计划，并要求一个单独的工作人员来管理。这样的行动计划很可能长达数百页，而且在内容上也会超出监管计划或缓解计划的范围。这将是一项艰巨的任务(冯守尊，2008)。
4，融资合同的履行与救济。依据Eps的相关规定，贷款合同应要求借款人定期向EPFIs报告遵守情况，而且“在适当的时候”应根据停止运营计划为停止运营做准备。这些规定在商业性贷款合同中并不常见。事实上，目前也尚不清楚在何种情况下Eps要求项目停止运营。此外，当借款人没有遵守停止运营计划时，Eps要求EPFIs“参与到借款人寻求解决方案的努力中，以使其重新遵守贷款合同”。Eps的这项规定似乎意味着，如果借款人违反贷款合同，且将构成违约，则EPFIs可能默认并纵容借款人的违约行为。对EPFIs而言，融资合同的履行与救济可能是一个挑战。因为EPFIs缺乏能与地方政府和社区有效开展工作的人员、专门知识和资源。即使国际金融机构的工作人员偶尔也会发现，要保证融资合同的履行与采取救济措施却存在很大的难度。
5，其他潜在问题。Eps的倡议者认为，应用Eps将会减少风险，并且可以提高或至少改善品牌和声誉。诚然，如果Eps被广泛且充分地采用和执行，可能会收到较好的效果，但是，遵守Eps将使EPFIs和借款人承担成本，为避免因遵守Eps而增加交易成本。一旦双方产生纠纷，项目发起人和借款人可能选择“择地行诉”(Lawrerice＆Thomas。2004)。
综上分析，不难看出，Eps不但存在含糊不清的规定，而且，对于EPFIs是否“满意”借款人遵守Eps的情况，完全依靠主观评价。因此，对所有EPFIs和所有的利益相关者而言，含糊不清的Eps既代表着一种机遇，又代表着一种风险。或者说，Eps是金融业的梦想，抑或恶梦。
三、结论
Eps的潜在优势是它的灵活性，它允许金融机构根据特定项目进行具体考虑，决定是否批准该项目。但是，Eps的灵活性又是一个潜在弱点，因为EP-FIs在执行Eps时有相当大的自由裁量权。此外。Eps中含糊不清的规定意味着同业竞争者可以有理由认为EPFIs没有遵守Eps，即使在大多数观察家不会作出如此推断的情况下(冯守尊。2008)。
Eps是模糊和任意的，这本身不是问题。但它提出了一个问题，即Eps是否能最终发挥出建设性的作用。一方面，Eps在审查、评价以及在EPFIs执行缓解和监管要求方面，施加了沉重的负担。另一方面。实质性要求如此空泛以及Eps在EPFIs行使自由裁量权时没有针对实际项目评估提供基准。因此，几乎任何一个项目，反对者都可以令人信服地声称，EPFIs已经违反了Eps，并同时声称它们“满意”借款人应用Ep8的情况。
毫无疑问，Eps的效果最终在很大程度上取决于EPFIs以何种方式实施，这是一个现在已经开始的进程。执行Eps将涉及到将环境、社会和风险管理的工具和技术应用到全球偏远、复杂而又饱受争议的项目。即使是最先进的金融机构也认识到修订或完善Eps的必要性，但最根本的问题是，商业金融机构只有为实现其设立目标而持续、透明地应用Eps，Eps才可能作为一个有效的、一致性的基准在国际项目融资过程中发挥建设性作用。
