国际商事仲裁中法律适用问题的探究

摘要：我国目前正处于经济飞速发展阶段，面对国际经济一体化日趋加强的现实，需要不断与国际经济社会相融合，因此国际商事仲裁作为当今国际社会尤其在经济发达国家运用得较多的一种解决纠纷的方式，有必要对这种纠纷解决机制特别是作为仲裁规则灵魂的意思自治原则进行研究。

关键词：国际商事 仲裁法律适用 意思自治

国际商事仲裁协议的法律适用，即以何种法律为标准来认定仲裁协议的成立和效力，是一个极为复杂的理论和实践问题。贯穿仲裁程序始终的意思自治原则赋予了当事人广泛的选择权，但对于准据法的选择以及对本国法的规避的合理性有待探求，本文即以此为出发点，对意思自治原则在国际商事仲裁中的意义展开讨论。

意思自治原则是一项古老的法律原则，最早由法国16世纪中期的学者杜摩兰提出来。当时的法国正处于工商业蓬勃发展的时期，特别是其地中海沿岸各港口与其它国家有着频繁的商业往来，急需调整商事交往的法律规范及解决商事纠纷的方式、方法。杜摩兰当时是法国巴黎的律师、教授，长期的法律活动使他敏锐地意识到当事人自愿选择法律的重要性。他在他的代表作《巴黎习惯法评述》一书中提出了"意思自治"原则。他认为在契约关系中，应该使用当事人自主选择的那一习惯，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。杜摩兰的意思自治学说在民事法律关系的理论研究方面影响非常大，特别是当经济发展日趋国际化时，这种影响更明显。

国际商事仲裁协议虽是关于解决争议的一种协议，但它本身也可能导致争议的产生。国际商事仲裁协议由于其国际性，往往因为当事人可能具有不同国家的国籍，或者其住所或营业所位于不同的国家，或者仲裁协议缔结地在外国，或者仲裁地在外国等而与几个国家的法律发生联系，从而涉及到不同国家的法律，但不同国家和地区的法律对有效的仲裁协议的要求各不相同，依不同的法律判断可能会出现不同甚至相反的结果，并因此而发生法律冲突。除非有国际统一规范可资适用，否则依不同国家的法律，国际商事仲裁协议的有效性就可能有不同的认定，因此国际商事仲裁中首先必须解决的一个问题就是适用何国法律确定仲裁协议的有效性。在某种程度上，国际商事仲裁协议法律适用的中心问题便是解决仲裁协议的有效性问题。

国际商事仲裁协议的法律适用规则是自成一类的，它既不同于实体法的冲突规则，又不同于程序法的冲突规则。因此，国际商事仲裁协议的法律适用，也是一个兼具实体性质和程序性质的问题。它既会受涉外合同法律适用"分割论"方法及其规则的影响，也会受国际私法中有关程序问题法律适用的一般原则制约，形成与其二元特性相对应的规则体系。在这些规则中，"场所支配行为"原则即行为地法与"意思自治"原则即当事人选择的法律之间的矛盾和对抗、妥协与兼容得以凸现。在一定意义上讲，国际商事仲裁协议的法律适用就是国家的属地与私法自治斗争与协调的结果。

如果仲裁协议是包含在国际商事合同中的仲裁条款，在该合同中已有适用法律条款，则该法律适用条款是否对仲裁条款亦适用？这一问题的产生是与仲裁条款的独立性理论密不可分的。实践中对此问题有不同的意见，传统上都认为仲裁条款作为主合同的一部分，应适用当事人在合同中选择适用的法律，即"整体论"。这种意见在仲裁条款约定的仲裁地点和仲裁机构与合同有实质联系时，一般是可行的，但是这种情况在实践中并不普遍。因为主合同与仲裁条款的目的不同，主合同是解决当事人之间在民商事权利义务关系，而仲裁条款的目的是解决因主合同而产生的纠纷的方式，而且当事人往往又愿意将处理纠纷的仲裁放在一个中间国家或地区解决，以摆脱任何一方有可能对仲裁施加的任何对另一方不利的影响。因此，通过合同的适用法律条款不可能当然地推断出仲裁条款适用的法律，特别是在合同中约定的法律适用地与仲裁条款约定的仲裁地不同时，更不能断然以合同适用的法律来认定仲裁协议的效力。根据仲裁条款的独立性原则，当事人选择的适用于仲裁协议的法律可以不同于仲裁程序和仲裁实体问题适用的法律。

一般而言，常设仲裁机构都在其机构所在地进行仲裁活动，但很多国家的仲裁规则允许当事人选择仲裁机构所在地以外的地点作为仲裁地。这比诉讼更灵活：各国的民事诉讼法一般都规定了法院受理案件的原则，如地域管辖、级别管辖、专属管辖、协议管辖等，每一个管辖原则都有具体的规定，符合规定的，法院才会受理。所以当事人必须了解这个国家的诉讼法的规定，否则法院很有可能不受理案件或者法院做出的判决结果超乎当事人的想象。在纷繁复杂的涉外民商事法律关系中，不同国家的当事人要完全了解这些规定是不可能的，因此诉讼并不是解决国际民商事法律纠纷的最好的手段。仲裁则可以更好的解决这一矛盾。由于世界各国都制定了适合本国发展需要的法律，各国法律之间的差异不可避免，解决纠纷的法律方式各不相同，带来的法律后果也不一样。在注重程序正义、实体公正的现代社会，对公正的理解最好还是由当事人来判断，所以一部当事人自己选择的用来解决纠纷的法律，无疑是当事人认为对自己最公正的法律。由此所产生的结果比诉讼能更易被当事人所接受，有利于解决纠纷、降低诉讼成本、提高诉讼效益，有利于维护法律关系的稳定。

虽然意思自治原则在国际商事仲裁中有大的作用，但不能随意夸大，一味追求。因为意思自治原则使得当事人有极大的选择法律的权利，不能完全排除当事人之间相互串通、故意逃法或脱法的可能。所以大多数国家的法律以及绝大多数法学家都认为当事人自主选择的法律只能在任意性法律、法规的范围内进行，不得违背法律中的强行性规定。实践中，各国的国内立法及国际条约都不同程度的对意思自治设有限制，西方国家在这方面表现得非常突出，随着国家对经济生活干预的加强，他们通过立法和判例，已将这种限制制度发展得十分完善而又系统。当事人在拥有广泛选择权的同时不能随心所欲的运用这项权利。在国际商事仲裁中，仲裁员、当事人更应当注意意思自治原则的适用问题；法院应该担当起审查仲裁是否合法的重担。

意思自治原则贯穿国际商事仲裁的实体与程序的全过程，充分尊重了当事人的意愿，所以在解决国际贸易纠纷中使用的频率特别高，发挥出了巨大的作用。 沟通东西方法律，促进东西方交易。东西方之间的经济一体化趋势是一个不争的事实，但东西方之间法律一体化的步伐却要缓慢得多，法律全球化的必要性和价值仍然受到人们的怀疑，但是在国际贸易和金融领域，平衡的公正的统一的法律则普遍受人欢迎。由于传统差异和现今各国经济发展水平悬殊，东西方各国的法律体系之间的差异是深刻而巨大的，这种法律之间的差异已越来越不适应东西方之间贸易发展的需要。意思自治这种方法可以在最大限度内消除东西方商人之间的不信任感和陌生感，选择双方共同较为熟悉的法律体系解决双方的法律纠纷，这无疑扩大了东西方之间共同的法律基础，进一步拉近了东西方之间的距离，从而提高了东西方贸易之间的确定性和效率。

参考文献：

[1]沈四宝主编，国际商法，对外经济贸易大学出版社; 第1版 (2002年12月1日)

作者简介：毛春雨（1981-），女，汉族，山东栖霞人，上海大学法学院，08法律硕士研究生。