民法总则中法源制度的得与失

政策必须经由适当的“法律安排”，才能成为法律，而不能将政策直接作为法源

《中华人民共和国民法总则》已经通过立法程序，成为正式的法律。其中，第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”中国民法第一次规定习惯为民法法源，具有重大意义，不过这一规定既有得，也有失。

《民法总则》规定习惯为法源之得

1.民法规定法源的含义和价值。民法的法源究竟是什么？就是民法的表现形式、民法的渊源。从一个角度上讲，民法包括普通法和特别法，即民法典以及其他法律中规定的民法规范的总称。这些都是成文法。但是从另一个角度上讲，民法除了成文法之外，还有其他方面的表现形式，这就是成文法、习惯与法理。

在民法的成文法之外，还要规定习惯和法理是民法的法源，这是因为社会生活过于复杂，民事法律关系的种类纷繁多样，即使有再完备的民法，也不可能把社会的全部生活现象都概括进来。如果成文法遗漏的民事法律关系没有适当的法律进行调整，就会使这些社会生活脱离法律调整的轨道，特别容易发生纠纷；发生了民事纠纷又无法得到解决，就会使社会无法得到稳定的秩序，民事主体的生活也就无法得到保障。正因为如此，一旦出现民事纠纷，法律又没有规定，就应当依据法律规定的其他法源，以习惯作为习惯法，以法理作为没有习惯的补充，调整没有法律明文规定进行调整的民事纠纷，使其得到解决。这是民法规定法源的一般含义。

民法规定法源的特别价值是，在很多情况下，民事争议的基础并没有成文法作为调整规范，但确实是民事权益的争议，对此，法院不能以没有法律规定而不予受理或予以驳回。正因为民法的法源包括了成文法、习惯和法理，这些都可以用来裁判民事纠纷，因此，法官不得以法律无明文规定为由而拒绝审判。只要是民事争议，即使没有法律的明文规定，法院应当采取的规则是，有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理，如果以此拒绝审判，即为拒绝审判的裁判违法行为。

2.规定习惯为民法法源的理由。《民法总则》第11条规定习惯是民法的法源，这在1949年以来中国的民法中是第一次。其理由是：民事法律与刑事法律不同。刑事法律的基本原则为“法无明文规定不为罪”，《刑法》如果对某种行为没有明文规定行为，那就只有两种选择，一种是只有放弃对这种行为的制裁，另一种是立法规定类推制度加以补充，不过刑法一般禁止类推适用法律。民法则完全不同。对一个社会生活现象，如果民法没有明文规定，不能因为民法没有明文规定而不存在，它仍然是社会的现实，仍然现实地存在着。如果因为这个没有被法律明文规定的生活现实而在当事人之间发生了争议，争议是F实的、客观的存在，那就一定要解决。如果因法律无明文规定就让民事争议继续客观地存在下去，现实地发展下去，社会就不能安定、稳定、发展。因此，在民法适用中，必须要有一个能够补充法律空白的规则。在一个社会生活现象还没有被法律所规范的时候，能够作为补充的，就是民事习惯，也包括法理。

民事习惯作为人民群众处理相互之间民事关系的惯常做法，是民事关系处理规则的积累，众所公认，在民间有着巨大的说服力，被绝大多数的民众所信服，因此，在解决民间纠纷和民事争议中具有重要的作用。在一个具体的民间纠纷或者民事争议面前，如果法律没有进行规范，即没有法律的明文规定，法官就应当按照民事习惯作为判决的根据，对争议做出裁决，补充法律的不足。法官的裁判艺术就在于创造性地应用法律，有法律的，严格依照法律办案；法律没有明文规定，就要依照民事习惯，依照民法公平正义的原则，创造新的规则，解决民事争议，正纷止争，促进稳定，维护安定，推动社会向前发展。正是由于法官的这种审判艺术，才使法官的职业充满了无限的魅力，吸引着众多的有识之士向往着这个职业，为了它而献身。

中国最早规定习惯的法律是《物权法》第85条。该条文第一次作出了可以依照民事习惯作出裁判的规定，即：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”按照这一规定，例如，在《物权法》和《民法通则》都没有规定越界枝桠根系的相邻关系规则的情况下，可以根据习惯确定这种纠纷的处理方法，造成损害的要给相邻人予以赔偿。但是，这一条文确定的仅仅是处理相邻关系可以适用习惯，而不是一个普遍适用的规则。只有民法典确立了这个原则，才能够在处理所有的民事纠纷中，只要没有成文法的调整规范，就可以适用习惯进行裁判。因而，在司法实践中，应当特别重视民事习惯的应用。法官应当增加自己的阅历，更多地掌握民情和民事习惯，在成文法没有规定的情况下，敢于并且能够依据民事习惯作出判决。《民法总则》规定了在处理民事纠纷中可以适用习惯，就解决了民法适用的一个非常重要的规则，因而具有非常重要的意义。

有人质疑，如果准许法官依据习惯作出裁判，会鼓励法官滥用裁判权，违法办案。事实上，如果法官想要违法办案或者枉法裁判，即使没有规定适用民事习惯裁判的规则也是有办法的，照样敢于违法办案或者枉法裁判。法官依法办案，在没有法律明确规定的时候，依照民事习惯作出裁判，这不是鼓励违法裁判，而是让法官更好地依法办案，为当事人解决纠纷。

3.在民事审判中民事习惯的适用规则。按照《民法总则》第11条关于习惯作为法源的规定，在一个请求权没有具体的成文法律作为法律基础时，应当适用习惯作为其法律基础。

对于同一种类事物，由多数人继续通行而视为准则的，就是习惯。民事习惯也称作习惯法。一般的习惯与习惯法不同，习惯为事实、为社会所通行、须当事人自己援用，而习惯法为法律，为国家所承认、为审判官所适用。不过也有人认为习惯法即习惯，二者并无区别。

在民事裁判中，民事习惯的适用是必要的。近十多年来，有些法院对民事习惯的司法运用进行了深入的研究和时间，有成功的经验可以借鉴。

在民事裁判中适用民事习惯，其规则是：第一，该请求权确系法律所未规定者，需要民事习惯予以补充。第二，该民事习惯具有通用性，被多数人所相信，并且在一定期间内就同一事项反复为同一的行为。第三，该民事习惯不违反民法的公序良俗规则。良以习惯之具有法之效力，既系由于国家所承认，则背于公序良俗之事，自无自而生，民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限，亦不过对于习惯之限制，而示法官以适用之准绳而已。

《民法总则》没有规定法理为法源之失

1.《民法总则》没有规定法理作为民法法源。民法法源并非只有法律和习惯，还有法理。只有法律、习惯和法理三位一体，才能构成法源的完整体系，才能够全面应对社会生活中出现的民事纠纷。缺少其中任何一个都是不行的。

在立法过程中，民法专家都建议规定法理作为民法法源之一，但是立法机关没有接受，《民法总则》只是在第11条中规定了习惯，没有规定法理。这是十分遗憾的，形成了中国民法法源制度的缺，使民法总则制定这样一个规定完整法源的好机会丧失了一半。

2.法理作为法源在实践中具有的重要价值。对于处理民事纠纷，有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。在一个具体的民事纠纷既没有法律调整，也没有习惯调整的时候，法理就会发挥作用，补充立法不足。适用法理作裁判依据的法源，最典型的案件就是无锡的人体胚胎权属的争议案。对于体外冷冻的人体胚胎的属性究竟为何，不仅没有法律规定，也没有习惯，因此，由于人体胚胎的属性在法律上是空白点，受诉的两审法院都是依据法理进行确认，作出了不同的判决。

《民法总则》并没有对器官移植引发的问题，如脱离人体的器官、组织以及冷冻、冷冻卵子等作出具体的规定。遗憾的是，在民事权利客体的规定中，立法没有对物进行展开类型化规定，只是规定了物包括动产和不动产，而对物的其他形态却没有做出规定。当然，《民法总则》也不太好详尽地列出物的类型。但是遗憾的是，在《民法总则》第11条规定民法法源，由于没有规定法理可以作为民法法源，这样，多数法官由于没有法律规定，因而不敢依据法理作出判决。无锡发生的人体胚胎案，其实就是用法理作出的判决，二审法院改判主要考虑伦理情感，夫妻死亡后遗留下来的胚胎，是双方家族血脉的唯一载体，由双方父母监管和处置，既合乎人伦，又可适度减轻其丧子失女之痛，尽管有争议，但是最终的判决结果是好的，绝大多数人是赞成的。《民法总则》没有规定法理作为民法法源，如果法官再保守一点，对于这样的案件就很难处理。

3.处理民事纠纷适用法理作为法源的常见性。《民法总则》第11条规定习惯为法源，是一个正确的做法。但是没有规定法理作为民法法源，是十分遗憾的。事实上，在司法实践中，裁判适用法理几乎是一个常规，各级法院都能够熟练地应用法理作为裁判依据。当一个请求权如果没有相应的民法规范作为请求权的法律基础，也没有民事习惯作为法律基础，就将法理作为请求权的法律基础。例如，《侵权责任法》规定的共同危险行为，在《民法通则》中没有规定，在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布实施之前，中国司法实践和社会生活不存在这样的民事习惯。这样的案件有所发生，当时法院就依据法理作出了判决。法理，即法律通常之原理，例如，历来办案之成例及法律一般原理、原则。法理的基本功能系在补法律及习惯法的不备，是执法者自立于立法者的地位，寻求就该当案件所应适用的法则，以实现公平与正义，调和社会生活上相对立的各种利益。

在民事裁判中，以民法法理作为请求权法律基础适用法律，其规则是：第一，该请求权法律基础确系法律未规定者，且无合适的民事习惯作为补充。法理作为第三顺位的法源，于具体案件凡可经由解释而适用法律，或者有习惯可以依循，即无以法理作为裁判准据的必要。只有在既没有法律规定，也没有习惯可以适用时，方可适用法理作为裁判依据。第二，该法理为通说，为权威学说，为多数学者所相信。第三，该法理有相应的国外立法、司法经验作为支持。第四，该法理不违反民法平等、公平、诚实信用和公序良俗规则。第五，习惯法是否存在，一方面是由主张的当事人依法提出证据外，法院应依照职权进行调查。

以前述共同危险行为案例为例。在2001年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有规定共同危险行为规则之前，中国并不存在共同危险行为法律规则，法院在审理这类案件中，采纳的是学者的学说。但该学说为多数学者所相信，并且有相应的国外立法、司法经验作为借鉴，又不违反中国民法的基本原则，能够保护受害人的合法权益，因此，予以适用是完全正确的。

法理虽由法官认定，但即以为裁判之准据，则关乎人民之权义，实非浅鲜，故应注意的是：第一，不背离法之精神，第二，考虑当时周围之环境，方可得一公平而合于法理之准据，不能纯凭主观的见解，毫无限制。

对于法律没有规定的案件，本来有现成的法律适用规则，这就是依据习惯或者法理作出判决。中国法律由于不强调这个规则，造成中国法院的法官在出现这样的问题时，往往惧怕没有法律依据而被上级法院判决撤销原判发回重审，被算作错案扣发奖金等，而采取不予受理或者驳回了事。这是不对的。在现实生活中，往往那些极有价值的典型案例，对于补充法律不足具有重要意义的案件，就这样一驳了之，而放弃了创造法律新规则的难得机遇。

《民法总则》没有规定政策为法源之正确性

1.不能把政策规定为民法法源及其理由。在立法过程中，有关方面建议，应当把政策写到《民法总则》中作为民法法源。我以及其他民法专家提出的意见是，政策不应写入《民法总则》，不能规定为民法法源。理由如下。

第一，政策是党和政府为解决某一个或者某一些问题而制定的指导性意见或者规范，但不是法律。而法律是国家立法机关制定的规范性文件。尽管民法法源可以有法律、习惯和法理的表现形态，但是，习惯是指的习惯法，法理是指国内外的判例、理论通说、外国立法等，他们经过国家法律的认可，可以作为民法法源，在民事司法中适用。政策不具有这样的属性。

第二，政策虽然也是党和政府的规范性意见，但是其具有灵活性，会根据不同的形势做出适当的变通。而法律的最大特点在于稳定性，是立法机关经过立法程序之后确定下来的，长期适用，不可以临时改变，因而政策不是法律。

第三，制定的主体不同。政策的制定者是党和政府，而不是立法机关；而法律的制定者是立法机关，是立法机关根据党的政策和社会实际需要以及法理，通过立法机关制定出来。

第四，法律具有公示性，制定程序复杂，并且要公开颁布，确定实施的准备时间，然后才能生效，正式施行，并且有法院作为适用法律解决民事纠纷的强制力。而政策没有公示性或者公示性较弱，没有严格的公示程序，也不能作为法律被援引。

2.怎样看待《民法通则》曾经规定政策为法源。在20世纪70年代以及以前的民事司法中，确实存在根据执政党的政策作出民事判决的事实。那是因为中国当时没有足够的法律援引，并且当时的政策和法律之间的界限不清。《民法通则》确实写进了政策的内容，即第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”做出这一规定的前提，是没有完备的国家法律。但是目前，国家法治基本完备，且民法典编纂完成后，中国的民法就基本完备，并且有习惯作为补充，没有必要再作这样的规定。把政策作为法源的范畴，混淆了政策和法律的界限；在法治完备的情况下，再提出以政策作为法源，是不适当的。

党和政府的政策应当化为法律，才具有法律的性质。例如，中央关于加强依法治国的决定和加强产权保护的意见，这些都是正确的政策，但是，他们都要经过转化，使之成为法律，才能够在调整民事法律关系时予以应用。例如，2016年11月27日，中共中央、国务院《中央关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，其中对住宅建设用地使用权的意见是：“研究住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排，形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期。”落实这一意见，对住宅建设用地使用权到期自动续期后怎样做好相应的法律安排，必须修订《物权法》第149条第1款的规定，按照政策的要求，将其变成法律规范，这就是“法律安排”的含义。只有这样，才能够将政策变为法律，使之具有法律的形式，取得法律的地位，具有安定性和稳定性，成为法律规范，解决现实生活中的问题。因此，政策必须经由适当的“法律安排”，才能成为法律，而不是将政策直接作为法源。

（作者为天津大学法学院教授、全国人大常委会法工委立法专家委员会立法专家、中国民法学研究会副会长）