民法与经济法调整社会中关系

2006年3月21日,成都市武侯区人民法院公开开庭审理了四川省首例“开瓶费”案。该案的原告认为,被告重庆孔亮火锅春江花月店强行收取的所谓服务费是变相收取开瓶费,要求其公开道歉,同时立即退回收取的服务费320元、纸筷费25元,赔偿交通费、误工费等损失2000元和精神损害抚慰金2000元。而被告则认为,店员已经事先告知原告要收取服务费,这意味着双方就收取服务费达成了口头协议。《四川省餐饮业行规行约(试行)》明确规定,餐饮企业原则上可以谢绝客人自带酒水进入餐厅享用,所以收“开瓶费”属餐饮业行规。

本案的主审法官认为,被告对原告自带的酒水能否收取服务费和如何收取服务费,因现今的法律没有明文规定,应当依据原被告双方的约定来确定。在本案中,被告主张原告同意按80元每瓶收取服务费,双方已经达成口头协议,但却未能提供证据证明。相反,原告提供的账单上无80元每瓶的记载,相关证人也证明被告未告知要收取服务费,或告知收取服务费的金额仅为80元。根据证据规则的规定,主张合同成立并生效的一方当事人承担举证责任,因此被告应当承担举证不能的法律后果,其主张不能成立。被告收取320元服务费无法律依据和合同依据,侵害了原告的知情权、自主选择权和公平交易权,判决重庆孔亮火锅春江花月店返还原告酒水服务费320元、纸筷费25元,赔偿交通费255元,驳回原告的其他诉讼请求。

一、问题的提出:“开瓶费”合法与否

本案的核心问题在于,被告火锅店收取“开瓶费”是否合法?从表面上来看,成都市武侯区法院的判决支持了原告的主张,维护了消费者的权益,值得称快。但在我们仔细研究后不难发现,法院的判决实质上并没有否定经营者收取“开瓶费”行为的效力,被告败诉仅仅是因为无法举证证明“原告同意按80元每瓶收取服务费,双方已经达成口头协议”这一事实,而承担了举证不能的法律后果。换句话说,如果经营者能够提供证据证明他已经履行了对于消费者的如实告知义务,那就能够“依据原被告双方的约定来确定”,经营者便可以堂而皇之地收取“开瓶费”,收取的金额也完全由其自己决定了。这给我们留下了“开瓶费”到底是否合法的思考空间。

“开瓶费”是近年来消费者反映较多的问题,引起社会的强烈关注。什么是“开瓶费”呢?这并非一个规范的法律用语,只是餐饮行业内部流行的一个惯用俗语。从字面意义上理解,“开瓶费”似乎是餐饮经营者因提供开瓶服务而支出的服务报酬,但在实际操作中却并非如此。从法律的角度来说,所谓“开瓶费”,通常是指消费者在酒店、酒搂、饭店、饭馆等餐饮经营者自带酒水消费时,经营者向其收取的一定数额的费用。

围绕着经营者应不应该收取“开瓶费”这个问题,不同的协会团体由于代表了不同的利益群体,表现出了非常明显的利益倾向:中国消费者协会作为广大消费者的代表坚决反对支付“开瓶费”,认为消费者有权选择在哪购买酒水,经营者收取开瓶费的行为侵害了他们的自主选择权和公平交易权;而中国烹饪协会则坚决主张收取“开瓶费”,认为经营者拥有自主经营权和自主定价权,餐厅只要明码示价,就没有侵害到消费者的自主选择权。不同省区城市也出台了不同的规定:《四川省餐饮业行规行约(试行)》明确规定“餐饮企业原则上可以谢绝客人自带酒水进入餐厅享用”;而《贵州省消费者权益保护条例》明文规定“从事餐饮、娱乐业的经营者不得拒绝消费者自带酒水、饮料,不得收取开瓶费等不合理费用”。

随着这种矛盾的不断上升和消费者权利意识的提高,顾客餐饮企业返还“开瓶费”的案件在北京、广东、浙江等地不断出现,尽管这类案件大都以经营者败诉、消费者得到司法支持而告终,但各地法院的判决中都不约而同地没有明确表明经营者收取“开瓶费”的合法性问题。司法权力的介入使得消费者和经营者的“开瓶费”之争从经济利益之争扩展到了正当经营权和公平交易权的权利之争,而司法机关在此问题上的暧昧态度也使得本文案例的解决具有了更大程度上的代表性和普遍性。

“开瓶费”合法与否的问题,也引起了法学理论界的关注和讨论,尤其是民法和经济法学界的学者们,他们通过各自领域的不同原理和不同方法得出了不尽相同的答案。为此,笔者试图总结、比较他们的观点,在此基础上形成自己的想法,并进一步研究经济法和民法在调整现代社会中的关系,以期能对我国的司法实践有所帮助。

二、民法对本案调整的局限性

大多数民法学者认为,消费合同从性质上来说属于民事合同,“开瓶费”是消费者和经营者订立的消费合同中的一个条款。因此,民法学者们从《合同法》的角度对“开瓶费”进行了分析,形成了三种观点:第一种是“无效格式条款说”。该说认为,“开瓶费”是经营者一方提供给消费者的格式合同条款,它严重地限制了消费者的权利,应归为无效。理由是当采用格式条款订立合同时,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。酒店收取“开瓶费”的做法是一种典型的格式条款,它旨在限制消费者自主消费的权利,增加消费者的义务,对消费者来说是不公平、不合理的,应当认定为无效。[1]

第二种是“有效条款说”。该说认为,“开瓶费”并没有违背法律的规定,是有效的条款。理由是从合同订立来看,酒店以“禁带酒水”牌方式明示其交易条件,是其向消费者提出的形成合同关系的约定条件,如果消费者愿意消费,就意味着接受了此项“要约”,这并不违反合同法的相关规定。我国现行民事法律所列举的导致合同无效的情形中,并不包括此处所讨论的这种情况。而且,如果只是个别的酒店单独地制定这样的条款的话,并没有侵犯顾客的自主选择权和公平交易权,因为在一个市场环境里,消费者的选择存在多种可能性,总能找到自己满意的消费。[2]

第三种是“当事人约定说”。该说认为,“开瓶费”问题并不是简单的准许或不准许的问题,而是经营者与消费者之间的一种市场行为,应由双方约定或视双方的约定而定。如果酒店在自带酒水的顾客消费之前,明确告知顾客“本店收取开瓶费”,并且能够保证收费合理,顾客也表示同意支付开瓶费,或者对此没有表示反对,那么,这已经形成一种合法有效的约定。法律并没有禁止经营者和消费者做出这样的约定,因而双方在意思表示真实的情况下作出的这一约定,应该属于有效约定。[3]

在上述三个观点中,“无效格式条款说”遭到了一些民法学者的否定。北京大学法学院教授尹田指出,不能一概地认为所有的“不能讨价还价”的格式合同条款都是霸王条款,霸王条款必须是消费者“不得不”接受的条款。如果将自带酒水看作是消费者的权利,则是在强行排除餐饮企业提出的合同条款的权利,这有悖于市场经济的规律。还有学者指出,消费者自带酒水不可避免的要使用酒楼的房间、桌椅,享受酒楼的空调、音乐,对此服务予以收费理所当然,并不导致对于消费者的不公平、不合理。[4]而“有效条款说”和“当事人约定说”却得到了很多民法学者的支持。两者相比较而言,后者要求经营者和消费者就“开瓶费”进行特别约定,而前者仅以店堂告示的方示或在菜单上显著表明即可成立。事实上,就两种观点的本质而言,都是以承认“开瓶费”条款的有效性为其出发点的。

从上述分析可以看出,在民法的视野下,当事人都是一律平等的,经营者和消费者之间的消费合同属于一般的民事合同,民法调整的主要任务就是保证消费者和经营者在平等的交易关系中实现意思自治和合同自由。因此,“开瓶费”自然就成为经营者和消费者可以自由约定的合同条款,并且它也并不构成我国现行民事法律所列举的导致合同无效的情形。虽然有学者主张“开瓶费”是经营者单方提供的无效格式条款,但又由于我国民事法律本身存在的问题,使得该学说存在着明显的理论上的缺陷。

所以,在民法形式正义的理念下,我们的结论就不得不是:经营者有权堂而皇之地收取“开瓶费”,并且收取的金额由其自己决定。这个在民法理论中貌似有理有据的答案却又无法经受住现实生活的考验。如果我们将这个结论推而广之的话,那么目前在我国实践中大量存在以格式条款形式出现的免除或限制责任条款,如公交公司在无人售票汽车上推行的“恕不找零”,服务行业盛行的“最低消费”,旅馆业“过中午2点加收半天房租、过下午6点收一天房租”等等,便都是合法有效的。经营者们甚至可以变本加厉地想出更多的“绝招”以堂而皇之地向消费者们“合法”收费,而无论这类条款对于相对处于弱势的消费者们是如何地不公平。很明显,民法强调的形式正义导致了实质正义的丧失,而这仅靠民法自身的局部调整是远远不够的。尤其是,如果提供格式条款的一方处于垄断地位,或者所提供的格式条款成为一个行业的普遍通行做法,也就是当格式条款成为“附从条款”(要么接受、要么走开)的时候,合同双方的利益即会在法律上失去平衡。由格式条款或格式合同所带来的不平等就会冲击契约正义,合同反而成为处于强者地位的行业或部门攫取行业和部门私利、剥削处于弱势的消费者的工具。民法在现代社会调整的局限性可见一斑。

三、经济法视野下的“开瓶费”

通常认为,商品经济发展到资本主义垄断阶段以后,虽然民商法从基本原则到具体制度都进行了相应的调整,但在市场缺陷和市场失灵的状况下,民商法对于新的社会关系的调整开始变得力不从心,经济法这一部门法开始登上法律的舞台。经济法从社会整体利益出发,追求实质正义,是对传统民法形式正义的一种补充。《消费者权益保护法》就是一部典型的经济法。

在经济法的视野下,在经营者和消费者之间的关系上,消费者处于明显的劣势。这种劣势主要表现在:第一,消费者信息上的劣势。消费者理性的有限性和信息收集的成本等使得他与经营者之间的信息严重不对称,因此其利益易受到经营者的侵害。第二,消费者经济实力上的劣势。经营者比消费者有着更大的经济实力得到法律专业人员服务,消费者在合同签订、履行以及纠纷的解决等问题上明显处于劣势。[5]因此,在经济法看来,在经营者和消费者之间的消费关系中,消费者是弱势群体,他们是没有力量与经营者进行真正的意思自治的,仅仅适用民法,一味追求形式正义,根本无法保护消费者的合法权益。经济法克服了民法的局限性,它从实现实质正义的角度出发,重点规定了消费者的权利和经营者的义务,通过对强势一方的权利限制和义务赋予,对消费者和经营者之间合同的强制性修正,实现对弱势一方的保护。这种表面上的经营者和消费者权利的“失衡”,恰恰在实际中维护了处于不同地位当事人之间的实质上的正义。

回到本案,虽然《消费者权益保护法》并没有明文规定经营者不得收取“开瓶费”,但该法第9条规定:“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”第10条规定:“消费者享有公平交易的权利。”很明显,“谢绝自带酒水和收取开瓶费”的行为与《消费者权益保护法》的精神实质相悖,侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权。虽然法律也赋予了经营者的经营自,但其立法本意显然是要求经营者们在不侵犯消费者自主选择权和公平交易权的前提下才享有该权利。《消费者权益保护法》是一部保护弱者的法律,经营者的权利应当让位于消费者的权利。

此外,根据《消费者权益保护法》第24条的规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”这是经营者不得单方做出不利于消费者的禁止性义务的规范。经营者以店堂告示等形式收取“开瓶费”的行为显然违反了该义务,是经营者单方制定的“霸王条款”。试想,餐饮企业一旦联合起来,便会使得消费者丧失自主选择权、不得不被动接受于己不利的交易条件,这样一种交易实际上已失去了私法领域内意思自治的前提,因为他们双方的地位实质上已不具平等性。它已不能仅由合同法进行调整,而必须纳入到具有公私融合性的经济法的视野之下,否则消费者这一弱势群体的权利就得不到维护。

综上所述,经济法视野下的“开瓶费”侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权,是经营者单方制定的“霸王条款”,应当否定其效力,方能起到加强保护弱势消费者、实现不平等双方实质正义的作用。由此可见,经济法的社会本位和实质正义能够有效地克服民法在现代社会调整中的局限性,更符合现代社会的正义观念。

四、经济法和民法在调整现代社会中的关系

“开瓶费”案折射出了经济法和民法在调整现代社会中的关系。在现代社会中,经济法和民法通过不同的视角、不同的方法执行着不同的任务,二者相互分工配合,共同实现了对现代社会的调整。总的来说,民法的根本作用是保证各种合法主体能够按照自己真实、自主的意愿参与经济关系及从事其他活动,保证其合法意愿能够正常地实现;而经济法的根本作用,则是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境,从而使民法能够按照社会的需要和利益发挥其应有的积极作用。也就是说,民法强调的是形式正义,它以抽象的人格平等为基础建立体系,强调给每个民事主体以同等力度的保护,对每个人都赋予相同的权利,设置同样的义务,而且将一切具体情形的决定权依据契约自由原则交由民事主体自主行使。而经济法强调的是实质正义,它以现实的不平等为基础建立其公平体系,在承认市场主体资源禀赋差异的基础上,赋予不同的主体以相对特权,法律不仅要保护那些有能力创造财富的人,更要特别保护弱势一方的权利。但无论民法和经济法追求正义的倾向性如何,社会正义是其共同价值目标,二者相互分工配合,共同实现对现代社会的调整作用。[6](P181)

经济法相比于民法来说,虽然是一个比较年轻的学科,但其在现代社会中的作用,却绝不亚于民法。在不断追求实质正义、强调社会整体利益的现代社会,我们显然不能忽视经济法的重要作用甚至否定其存在的必要性。恰恰相反,我们在许多颇有争议、悬而未决的案件中,不能只限于运用民法原理,更要学会引入经济法实质正义、社会本位和宏观调控等理念,全面展开分析。本案的主审法官,如果能不拘泥于民法的视角而引入经济法的理念来审理案件,虽然审理结果未必有变,但对法学理论和法律事务的指导意义就大不一样了。这是“开瓶费”案带给我们最大的启示。