试论公诉案件撤回问题

摘　要：有关公诉案件撤回制度，立法和司法上存在矛盾，学者观点也不相一致。笔者试从剖析其性质，着重分析其存在价值，说明撤回制度当今已经没有其存在和合理性与必要性。

关键词：撤回；重复追诉；公诉权

中图分类号：D92　文献标志码：A　文章编号：1671--7740(2010)03--0141--02

目前，我们在审判实践中时常遇到公诉机关要求撤回的问题，人民法院应如何处理，显得无所适从。撤回是指在案件提起公诉后法院审理前。公诉机关发现被告人不具有应当追究刑事责任的情形或被告人错误，经法院审查其他诉讼参加人无异议的情况下，撤回已提起的公诉而终止诉讼的程序。

一、相关法律规定

1979年刑事诉讼法第108条规定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回。”由于这一规定过于原则，在司法实践中曾引起强烈的争议。因此，1996年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》废除了1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第108条公诉案件撤回的规定，仅保留了自诉案件中自诉人的撤诉权，笔者认为主要是考虑了如前所述的108条所存在的弊端，这是我国庭审改革的一项重要内容。同时1996年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》废除了人民检察院的免予权，将定罪的权力集中交由人民法院一家行使。对人民检察院提起公诉时向人民法院提交的材料仅限于指控犯罪事实的证据目录、证人名单和主要证据的复印件或照片，而不是案件的全部材料。这样就使控审进一步分离，人民法院只能通过开庭审理才能知道案件结果的走向，无法将判处免予刑事处分的案件以要求检察机关撤回而强行退回人民检察院。同时免予制度的废除，使检察机关丧失了定罪权，使构成犯罪酌定可免除刑罚的被告人只能由人民法院审判处理。这也使人民法院丧失了要求检察机关撤回后案件的处理基础。刑事诉讼法实施后，为统一执法观念，强化有法可依，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委共同制定了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称《规定》)，该规定中也没有认可撤回制度。但是，1998年6月9日，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》(以下简称《解释》)，《解释》第177条规定，“在宣告判决前，人民检察院要求撤回的，人民法院应当审查人民检察院撤回的理由，并作出是否准许的裁定。”1999年1月18日，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回。”由此可见，公诉案件撤回制度的依据仅来自两高的司法解释，《规则》使实践中存在的撤回有章可循：司法实践是产生法律的基础，法律是规范司法实践，促使司法实践沿着正确健康的方向发展的保证。

二、性质认定

笔者认为，撤回不但是一种终结性的处理决定，同时也是一种诉权的滥用。理由如下：

首先，公诉案件撤回的法律性质，首先应当探讨公诉权的概念及其权能，在此基础上才能充分认识撤回的性质。公诉权是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种权力。其实质是在特定的犯罪案件中，国家垄断行使对犯罪行为的控告权。公诉权的核心就是追究被告人的刑事责任，惩罚犯罪。为达此目的，刑事诉讼法设置了一系列的诉讼程序，使公诉机关按照这些步骤来追究犯罪。而撤回是在公诉机关提起公诉后，发现本不应该或不必要时，撤回已经提起的控诉。由此引起审判的原因业已消失，无须再行裁判。即：要求法院将判罪的被告人撤回来，进行无罪处理。显然，撤回的实质内容与公诉权的内涵是相悖的。撤回是人民检察院提起公诉后发现被指控的被告人具有不应追究刑事责任的法定情形的行为，撤回公诉，是将本来要求人民法院对所指控的被告人判处刑罚，而现在又请求审判机关不仅不能对其判刑，还要主动撤回指控，自己做无罪处理的一种诉讼行为。因此，撤回并不是公诉的一种权能，而是一种滥用的诉权。

其次，从刑诉法总的立法意图来看，撤回应当理解为一种终结性的处理决定。修正后的刑诉法取消了撤回的规定，对诉讼各个阶段、环节办案的程序、期限作了严格而明确的规定，如果撤回后又回复到前面的诉讼阶段和环节，那么规定严格的办案程序和期限就没有什么实际意义。因此，第二种理解与刑诉法立法的意图、规定是相悖的。这一点也可从最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》中得到佐证。该解释第157条第一款规定：“在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意。但是建议延期审理的次数不得超过两次。”第二款规定：“法庭宣布延期审理后，人民检察院在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理。”作出这样的规定也是为了防止案件长期处于待定状态，久拖不决，保证诉讼的时效性、严肃性。按撤诉处理亦是一种终结性处理决定，没有新的事实和证据不得重新提起。

最后，从实际司法的状况来看，第一种观点更有利于促进司法机关严肃执法，尊重和保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。如果一个案件长期处于待定状态，不能终结，公民、法人和其他组织的合法权益就无法得到及时、有效地保护。在具体的司法过程中。有的案件已经进入到审判阶段，甚至一审已经判决进入到二审阶段，但往往因各种原因，以事实不清或证据不足为由，退回到一审，甚至回复到审查、侦查阶段，有的长期久拖不决，有的不了了之。正是由于我们对法律认识的不明确、不统一，甚至偏差，导致了诉讼程序的混乱。有的司法机关甚至为了规避法律，规避国家赔偿，滥用撤诉权，法院亦不严格把关，导致部分案件长期处于待定状态，无法终结。因此，从尊重和保障人权，有利于严肃执法，有利于保护公民、法人和其他组织合法权益的角度考虑，应把撤回视为一种终结性的处理决定，一经作出案件即告终结。如果发现新的事实和证据则另案处理。准许撤回的裁定或按撤诉处理的决定即是法律确认文书，至于是否予以国家赔偿则要看撤诉的理由或具体情形。

三、撤回的价值研究

正是由于立法的缺失，司法解释的欠全面，导致公诉案件的撤诉程序呈混乱局面。各地检、法机关没有形成统一的认识，做法不一，不仅影响了刑事司法的严肃性和公正性，而且撤回公诉后的重复追诉也极大地侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权。笔者认为，撤回当今因为缺乏其存在的价值，而 应该予以废止，主要理由如下：

1.公诉机关是我国的法律监督机关，提起公诉是法律赋予它的权力，代表的是国家意志，本身带有公权力的性质，公权力当然不同于可以随当事人意志而任意处分的私权利，是不得任意处分的，撤回就意味着国家权力的积极处分，因而应当禁止，这也正是修订后的刑事诉讼法删除公诉机关撤回的实质之所在。

2.从被告人角度讲，检察机关撤回已经提起的公诉意味着国家对被告人追诉活动的终止，被告人可以避免因审判结果的不确定性而可能对其错误定罪的风险。这是有利于被告人的。但是，也存在例外情况。如刑事诉讼法第15条的六种情形中，第2项“犯罪已过追诉时效的”，要注意到这是在已经构成了犯罪的前提下免于刑事责任的，即对此人已经作了有罪的法律评价。倘若被告人认为自己根本就是无辜的，没有任何违法犯罪行为而是被错误，为了彻底洗清自己的冤屈，坚持要求接受法院审判，希望通过公开、公正的法庭审判，通过法院的最终无罪判决来证明自身的清白。被告人的异议是客观存在但却是最容易被忽视的，少数检察机关甚至是法院错误地理解和利用手中的权力，在一审程序中检察机关在案件证据不足、胜诉无望的情况下提出撤回的要求。法院经常以裁定的方式予以准许，根本不会考虑被告人的利益。而在检察机关对同一被告人的同一行为再次提起公诉时，法院也会轻易地予以接受。在这里，提起重复追诉的尽管不是法院，而是检察机关，但法院本身却成为检察机关任意实施重复追诉的协助者，同时撤回就成为逃脱错案追究的托辞，成为逃避错案追究的护身符。

3.从被害人的角度讲，检察机关撤回是与被害人的利益矛盾的。被害人一般都有着强烈的要求惩罚犯罪的愿望，检察机关撤回不再追诉，但被害人可能认为自己的利益没有得到应有的保护，可能继续向检察机关申诉或者向法院，甚至是上访。这样的撤诉不仅没有起到终结案件的作用，而且被害人还得进行大量的司法投入，对保护当事人的权利和诉讼效益上都是不利的。在公诉案件的撤诉问题上给被害人一个提出异议的权利，不仅有利于保护他们的利益，也有利于减少诉累。

4.如果肯定公诉机关有权撤回，有可能导致公诉机关对于某些案件因为证据方面或者其它方面的因素重复，既不利于公诉机关提高案件质量，降低诉讼成本，也造成了对犯罪嫌疑人、被告人变相超期羁押的不良后果。撤诉后又，发现新的犯罪事实还有再撤诉再，周而复始，程序的重复和倒流。这种现象必将严重影响法律的严肃性和带来诉讼资源的浪费。实际上，在发现新的犯罪事实的情况下，可以变更或追加。在新的犯罪事实没有使原的犯罪事实发生变化的可追加；反之则变更。这样避免了多次的重复，维护了法律的严肃性。但是无论是变更还是追加都应有明确的时间限定，否则，实际上等于被告人受到了双重的追诉。确定变更或追加的时间应当以公诉方完成所有刑事追诉活动为标志，具体是公诉方将所有指控证据提出于法庭上，履行其证明被告人有罪的责任。即以法庭辩论阶段的结束为交点。在法庭辩论阶段结束之前，公诉方的刑事追诉活动还没有完成，此时提出变更或追加的请求，法庭应当允许。而在法庭辩论结束之后提出就是对被告人的再次追诉。

因此，有人认为，对公诉机关撤回应采取不得撤诉主义，即公诉机关对于一经提起公诉的案件，无权撤回，人民法院也不得以任何理由要求公诉机关撤诉，公诉机关要求撤回，人民法院亦应裁定不予准许。

四、结论

事实上，两高的司法解释已经超越了立法规定，将立法机关废除的制度用司法解释的形式重新纳入刑事诉讼轨道，有违刑事诉讼法“程序法定”原则的基本要求。基于程序法定原则，基于保障人权的要求，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。公诉案件撤回涉及到代表国家行使控诉职能的检察机关的权力配置，根据程序法定原则的要求，应当由作为基本法的刑事诉讼法加以规定。既然刑事诉讼法并未就撤回作出明确规定，表明立法机关并没有赋予检察机关这一权力。而两高在法无明文规定的情况下，以司法解释的形式对撤回的程序作出规定，这是司法权对立法权的僭越，这种司法立法的现象是违背程序法定原则的要求的。

立法的缺失，司法解释的欠全面，导致公诉案件的撤诉程序呈混乱局面，各地检、法机关没有形成统一的认识，做法不一，不仅影响了刑事司法的严肃性和公正性，而且撤回公诉后的重复追诉也极大地侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权。同时也可以看出，撤回制度当今因为缺乏其存在的价值，应该予以废止。