试论必要性

【摘要】目前在司法实践中对如何理解和把握必要性，尚未有明确的法律规定，给实际办案工作带来一定的影响。本文从必要性的内涵入手，试图对必要性的现实价值和制度完善作出有益的探讨。

【关键词】必要性；内涵；现实价值；制度完善

最高人民检察院于2007年初出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第8条规定“在审查工作中，严格依法掌握条件，充分考虑的必要性，可诉可不诉的不诉”。这一规定首次提及必要性的问题，但是对于必要性的具体内涵、要素、审查和判断的标准，以及在司法实践中应该如何理解和把握必要性，目前尚未有明确的法律规定。作为基层检察院，需要我们对必要性的实质做到准确的理解和适用。

一、必要性的内涵

必要性，是指检察机关对犯罪事实清楚、证据确实充分，已经触犯刑律的案件，从客观存在的犯罪事实和应当适用的法律依据出发，综合考虑犯罪嫌疑人的人身危险性及社会公共利益等因素，以确定案件是否有提起公诉的价值和必要，从而决定是否将该案件提交人民法院进行审理。[1]必要性审查则是指检察机关工作人员在正确的法治理念和科学的刑事政策指导下对必要性的审查与判断。

就表述而言，必要性研究的是公诉案件的必要性，而实质上其更侧重的是的不必要性，即通过对案件的审查，判断是否有可以不提起公诉的可能和必要。如果我们将其通称为“不必要性”，会更符合其侧重点，能够更清晰地表现出宽严相济刑事政策的要求。提出必要性概念，是为了在遵守相对不现有立法规定的基础上，扩大视野、增加角度，从而有助于完善相对不的内容和体系。

必要性，从直观上的表述，就是“可诉可不诉的不诉”。多年以来，我国公检法机关一直受“严打”思想影响，又基于公检法系统打击犯罪的法定职责，在处理刑事案件的过程中往往会倾向于“构罪即诉”的执法理念，忽略了刑罚手段以外的惩罚教育犯罪分子的手段。而近年来，随着法制建设的逐步完善，法治理念的不断更新，公检法机关正在逐步改变旧的执法理念，更加注重在执法过程中保障人权。最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》将“必要性”提出，就预示着改变以往“构罪即诉”的落后理念将是今后检察机关办案过程中的一个重要趋势。

二、必要性提出的现实价值

（一）必要性的提出有助于纠正“有罪必诉”的观念和倾向

“有罪必诉”的执法理念在检察机关的办案人员中可谓根深蒂固。必要性，重点在于的不必要性，其概念的提出在于强调保障人权，强调在综合考虑犯罪事实状况、人身危险性、社会公共利益的前提下对案件作出诉与不诉的判断，突出揭示了对于某些案件存在不诉的合理性。贯彻宽严相济刑事司法政策、实现“三个效果的统一”，对可诉可不诉的案件，根据具体案件作出不诉决定，才是对案件、对犯罪嫌疑人真正负责的工作方式。必要性的提出，是对“有罪必诉”观念的一种颠覆，将案件处理的另一种可能性、另一种更合适的处理方案展示给检察机关的办案人员，有助于纠正“有罪必诉”的观念和倾向。

（二）必要性的提出有助于改善“非刑罚化”率低的现象

当前我国司法实践中普遍存在案件的“非刑罚化”率低的现象，这与各地区、各个办案人员对诉与不诉的审查因素和操作标准不一是分不开的。目前我国对于可诉可不诉的案件处理尚未有明确规定的审查因素和统一的操作标准，办案人员在处理案件过程中必须根据自己的司法经验进行自由裁量，考虑到作不决定的程序繁琐和存在办案质量不高的风险，办案人员通常会选择按部就班地将案件移送法院，由法院审判处理。必要性的提出，能够在理论上确立诉与不诉的审查因素和统一的操作标准，进而有效地指导办案人员的实务工作。有了相对确定的审查因素和统一的操作标准，办案人员在对可诉可不诉的案件进行自由裁量时就有了理论依据，依法作出不决定带来的风险也会相应减小，同时，有了理论依据，出于公平正义的要求，即使作出不决定的程序再繁琐，也不致影响办案人员对应该不诉的案件作出不决定的判断。

（三）必要性审查有助于实现相对不制度的价值

必要性审查，是检察机关对犯罪嫌疑人的人身危险性、社会公共利益、可能取得的办案效果等因素的审查和考量，该审查并不局限于刑法第一百四十二条规定的“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”两个条件，是合理而全面的审查。必要性的审查有利于克服以往相对不案件处理存在的问题，实现相对不蕴含的价值。

三、必要性的制度完善

（一）通过立法确认无必要性的案件类型

通常认为，以刑罚轻重为标准，以下几类案件没有必要性：（1）微罪不诉，主要指依法免除处罚或者不需要判处刑罚的案件；（2）非监禁刑的犯罪原则不诉，主要指依法可能判处缓刑、管制或者独立适用附加刑的案件；（3）轻罪特殊情形不诉，主要指依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役，具备特殊情形的，可以不诉。“特殊情形”主要指犯罪嫌疑人与被害人系家庭、亲属、邻里、同事等特定社会关系，犯罪后主动向被害人赔礼、道歉且积极赔偿被害人，与被害人达成刑事和解、民事调解，从而获得被害人谅解的情形。[2]对于可能判处三年以上的刑事案件，我们应该认识到后还有只定罪不判刑或定罪不予刑罚的处理方式，一般情况下不应当作不决定。这些分类是检察机关在实践中总结出来的，是具有相当合理性的。

（二）完善暂缓制度

所谓暂缓，是指检察机关公诉部门，对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、危害程度及犯罪情节、认罪态度、犯罪后的表现等情况，依法认为没有必要立即追究其刑事责任而作出的在一定期限内附一定条件和期限暂时不予提起公诉，待一定期限届满后根据被暂缓人履行和遵守义务的情况再作出或不决定的一项制度。[3]新刑诉法对“未成年人犯罪案件附条件不”作出了规定，这是暂缓制度在我国立法上的初步尝试。推行暂缓制度，有利于节约司法资源，弥补相对不决定一经作出就对犯罪分子失去制约的现有缺陷。暂缓，其实质是一种附条件的“不”，适用暂缓，势必要求进行必要性的审查。新刑诉法施行后，检察机关办案人员在处理“未成年人犯罪案件附条件不”时，除了必须严格遵守新刑诉法第二百七十一至二百七十三条的规定外，还必须把握好必要性的审查因素，如犯罪分子的人身危险性大小、作出不决定所能取得的社会效果等。暂缓制度在理论上的完善，离不开对必要性审查问题的进一步深入研究。

（三）促进和解不制度发展

2011年的《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》专门就和解不这个问题作了规定，而新刑诉法第二百七十九条也明确规定了对达成和解协议的案件可以作出不决定。

参考文献

[1]苗生明.必要性审查之内涵与立论根据.人民检察.2011年第7期；

[2]苗生明、韩哲.必要性的审查与判断.刑事司法指南.2011年第3集；

[3]侯培光.谈暂缓的必要性和制度安排.法学研究.2011年第3期；

[4]崔杨.和解不的必要性与可行性.人民检察.2007年第11期。