公证法律规范移植中需要解决的问题

现代经济的开放态势，经济全球化已成必然。这一大势，是由知识经济浪潮所涌动的。从经济发展角度来观察法律规范，尤以公证规范对经济发展对社会进步促进作用最为明显。且公证与社会道德规范又有紧密联系。公证通过监督证明作用既能为经济服务又能为弘扬先进的社会道德服务。正是基于此，经济全球化对公证规范的需求则成为客观必然。公证规范源于古罗马，发达国家的公证制度和公证规范已然完善。而我国长期的封建社会和当代实行的计划经济体制束缚了公证事业的发展，公证规范和公证制度亟待健全和完善。而加入WTO以后，贸易一体化将全面适用国际法律规范和惯例。因此，公证规范的移植亦成为必然。 中国入世后对公证法律规范的要求，其必然性体现在：经济全球化的大势所趋，贸易一体化的商务运作，无不依赖公证等诸多行业法律规范的借鉴与创制。

由于中外文化、社会传统、政治制度、经济发展，法律规范等有着较大差异，因此在公证法律规范移植过程中不免遇到诸多的现实问题。而要解决这些问题，首先要把公证法律规范的移植放到我国刚刚加入WTO这样一个大环境下去作现实的思考。其次要把公证法律规范的移植放置在一个经历数千年封建专制统治、又经历数十年计划经济的束缚这样的大背景下冷静地思考，找准接近市场经济的契入点，深刻认识解决诸多实际问题的必要性。再次，要把公证法律规范的移植放置在我国是在商品经济不发达的情况下建立市场经济体制的，市场主体—— 企业的竞争实力与发达国家相比还有相当大的差距，由此背景诱发深入思考，认识解决诸多实际问题的复杂性。最后，要把公证法律规范的移植放置在我国目前仍然是发展中国家，巨大的农业人口数目惊人，自然人刚刚解决温饱而缺少资产，由此而决定了文化教育和国民综合素质较低的现实环境，认识解决诸多实际问题的艰巨性。

（一）立法观念问题

从现在已颁布实施的法律规范来看，基本法难说宽泛；实体法少有包容。从而体现了在立法观念上受长期封建社会和计划经济体制官本位、权本位影响颇深。对发达国家民事法律体系缺少研究，缺乏借鉴，进而更谈不上有效的移植。与世界经济接轨还停留在浅表层面上，市场经济的立法任务极其繁重。如果不注重解决制约立法实践的立法观念问题，入世后就会因为法律体系的架构滞后而阻碍经济的发展。这样的担心绝非杞人忧天。一是虽然所有权与经营权实现了不彻底的分离，但从立法上看，对民营经济仍然缺少法律保障。二是虽然市场经济概念已随着我国加入世贸组织现实地影响到人们的生活，但由于我国经济制度如所有制结构没有从根本上解决，从经济成份上分析，我国公民尚缺乏对市场经济的实然感受。三是由于相当多的领导者对于执政党的路线方针政策理解不深，贯彻不力，相当庞大的政府机构和政府官员所习惯的审批制不适应入世后的世界范围的经济运行规则，必然导致由于思想抵触而行动迟缓，进而丧失很多机遇，包括架构法律体系。四是我国加入WTO将面临经济管理模式和贸易体制的全面挑战，经济全球化、贸易一体化将对我国严重的条块分割和行业壁垒形成巨大冲击。由于利益的驱使，政府部门严控和操纵由审批制到登记制的权力机构，与市场监督、保障机构形成对立，从而影响我国法律体系的架构。五是我国司法体系的架构是计划经济的产物，是承继了几千年封建社会的司法体制的结果。重刑轻民、重实体轻程序而导致的司法权缺少科学制衡。司法环节缺少有效监督。人大对司法和行政执法的监督实际上是事后的监督，缺少事前事中的监督。司法不公并非个别现象。由于官本位、权本位的观念根深蒂固，不能不影响到立法程序，进而影响整个法律体系的架构。六是我国的行政执法队伍庞大，而且部门林立，各自为政，审批查处，环节繁多，相互排斥，权力太大，监督乏力。而直正接近市场，促进市场经济规范的监督层面的机构却被排斥在执法环节之外。这与发达国家的立法观念完全不同。而权力失去制衡势必形成权钱交易、以言代法、以权代法、以势压法等与市场经济有悖的法制环境，进而制约法律体系的架构。上述种种足以影响公证法律规范的移植与公证监督和规范市场经济的职能作用的发挥。解决方法：（1）按照经济全球化的要求，树立市场经济观念，架构适应WTO规则的法律体系。（2）按照立法法的规定和世贸组织规则尽快修改和清理我国已颁布的法律法规。（3）高度重视民商法律法规体系的架构，从根本上扭转重刑轻民、重打轻防、重实体轻程序、重惩治轻教育的观念和做法。（4）积极做好发达国家法律规范的研究和移植工作，重视规范、预防、监督程序的法律体系的建构。从完善证书证据制度等基础性法律体系出发，加强前置性法律规范的建设，加强宏观调控而弱化审批制度和政府强制收费制，加强对坑民、扰民、害民的变象行为的查处、监督和惩治。建构完善的监督惩戒法律规范。（5）结合公民道德规范的贯彻，注重建立诚实信用、公平、公正等民商法律规范，强化既能促进公民道德建设又利于建构诚实守信法律规范的基础性、前沿性的法律体系的建构。（6）建立全面、科学、宽泛的民商法律体系。从根本上扭转民事基本法律过于原则、缺乏全面宽泛，实体法强调部门和行业权力、排斥监督、缺乏包容的立法倾向。引入发达国家的法律规范，移植公证等基础和前沿性法律制度。

（二） 协调配套问题

协调配套指的是解决现行法律规范中存在的立法冲突问题。基本法过于原则，导致了实体法、部门法强调执法部门或行业利益，揽权争权现象严重，弱化了公共性、基础性、前沿性、监督性部门的权力，从立法上表现出较大的功利倾向。如资金雄厚，权力较大的部门立法出台就快；权力较小，行业力量薄弱的部门立法就迟缓。由此产生的后果是：有利于市场经济发育形成的法律出台较难；实体法、部门法强调部门利益，强调行业监督较烈；加剧了冲突规范的形成。由此造成地方保护更加严重，行业壁垒难以打破。而这些后果都是由法律本身提供了依据相左、规范冲突所引发的。这不能不归咎于立法法出台前由计划经济向市场经济过渡中表现在立法领域中思想认识上的混乱状态。解决上述诸问题，首先，要抓住中国加入WTO的有利时机，全面彻底地清理与发展市场经济相抵触的现行法律规范。对冲突规范要本着有利于市场经济发展的大局出发理顺或废除。其次，加强对市场经济培育、转型、接轨、发展、监督各个层面的立法协调，对公司创立登记、注册运作、管理要引入法律监督机制，弱化行政审批制，要增强社会信誉层面的法律创制，强化证明、证书、资质确认、合同的法律监督诸方面的监督措施。再次，强化唯实、依法局面的监督机制。在市场的核心——— 金融，市场主体企业，市场的中介组织及贴近市场的各类事业体制中要倡导创制唯实和依法办事的法律规范，加大对造假、贩假、护假的打击惩处力度。抓住 3到5年的转型期，苦练内功，健全体制，建立与世界公证法律规范相适应的中国公证法律规范。

（三） 效力作用问题

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条、第218条的规定和国际惯例，公证文书具有证明效力、证据效力、强制执行效力和域外效力。公证文书的效力是任何其他文书无法比及的。正是基于此，公证文书才具有了区别于其他任何证书的显著特征。但是由于体制的因素，地区经济发展严重不平衡等因素，制约了公证事业的发展。解决途径：第一，要按照国务院批复的 《司法部关于公证体制改革的方案》，积极稳妥地推进公证体制改革。坚持公证处的国家法律证明机构，坚持公证员代表国家行使证明权，坚持公证文书的法律效力原则。通过改革使公证机构成为执行国家公证职能、自主开展业务、能够独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性的事业法人。第二，全面推行要素式公证书格式，推行主办公证员制度，推行行业管理。为了强化公证文书效力，从文书格式、办证方式、行业管理等层面全面提升理论和实务水平，使公证适应改革和市场经济发展要求。第三，要在基本法和实体法中规定公证内容和必须公证原则，从外国法律中移植公证法律规范。在程序法中规定必须公证原则，强化公证效力。加强对弘扬诚实信用、公平公正等民商规范和前沿性、预防性、保障性、监督性法律规范的创制，使公证真正成为促进先进社会生产力的有效工具。第四，全面提高队伍素质。从数量、质量、进口、出口、考试、考核、录用、培训等多种环节入手，高度重视公证队伍素质教育，使公证行业成为精神文明建设的重要力量。第五，移植和借鉴大陆法系国家公证法律规范，强化公证文书效力，发挥公证预防纠纷、倡导诚实信用民商规范的作用。建立以民法为基础，以实体法为依托，以程序法为保障，以部门法为自律的适应市场经济发展、促进社会安定进步的公证法律规范。

（四）司法保障问题

我国的刑事案件司法权是由公安、检察、法院、司法各部门分别行使的，从体制上体现了各司其职、互相监督、相互制约的关系。而民事案件审判权则主要由法院行使。不仅如此，法院还包揽了证据调查、证据确认等各个环节的工作，由此从体制上造成了司法不公的问题。因为缺少法律制衡，民事司法权的高度集中使监督乏力。如人大的法律监督是宏观的、事后的监督，而不是事先事中的监督；政协的民主监督，媒体的舆论监督，亦是事后监督而非事前事中监督。因此，权力集中导致了矛盾集中，势必影响司法公正。解决这些问题：一是在司法体系中要重视预防性、前沿性、监督性、服务性的法律机构的建设，重点发挥公证、律师等机构的作用。二是加快民事审判制度的改革。民事证据证明权统一由公证部门行使。法院不负调查责任，只依现成证据依法审判，证据不足拒绝审理。第三，提高基层法院法官素质。对法律明文规定的事项要依法审理。对最高人民法院的文件要坚决贯彻执行，不得以任何理由推拖拒绝。要从法律的高度确认公证文书的效力。从思想上认识法院同公证处在维护社会稳定职能上的一致性。第四，提高办证质量。公证处依法行使国家证明权，是法律赋予公证机构的神圣职责，一定要认真履行。任何粗枝大叶都是不能允许的。一定要按照真实、合法的原则办理每一件公证事项。第五，努力为公证营造依法执业的工作环境。公证是基础性、前置性、预防性、监督性的司法证明措施，需要司法机关各部门的强有力的保障和支持，才能有效地发挥积极作用。如法院要依法确认公证文书的效力，并依法强制执行，维护公证文书的权威。司法行政部门要按照市场经济的要求通过改革解决公证管理体制问题，通过立法解决公证业务范围、公证行业规划、公证文书格式、公证队伍建设及其公证员考核、录用、培训、奖励、惩戒等等具体问题。

（五）公证法律规范宣传研究普及问题

依法办事首先要知法、懂法、守法、用法，而其前提是学法。不仅要求社会和市场经济的管理者学好法，还要求参与者和广大公民也要学法、懂法。由此，法律的宣传普及就成为极其重要的工作。公证法律规范的宣传普及亦是同理。由于我们公证行业的实力从总体上说还不够强，管理体制上还存在诸多问题，从而也影响了公证法律规范的宣传普及工作。公民、自然人或法人对公证制度知之甚少，对其性质、地位、效力、作用更是不甚了解。因此就谈不上运用公证手段保护自己的合法权益。解决这一问题，需要采取多种措施。首先，利用全民普法的有利时机向公民宣传公证制度。其次，通过各种手段介绍外国公证制度。再次，抓住我国加入WTO的有利时机加快公证立法。最后，要重视公证基础理论研究。通过重奖、薪酬等多种方式激励业内人士开展公证理论研究；通过国家扶持在高等院校设立公证专业，鼓励专家学者对公证法律规范的研究；要通过公证同仁组织公证专业学会，开展理论和实务的研究探讨；通过司法行政机关及公证员协会等机构组织公证理论研讨会，鼓励在理论研究和公证法律规范的移植上加强交流，多出成果。