国有出资银行管理人员认定“国家工作人员”的立法完善

摘 要:国有独资银行纷纷改制为国有出资的股份有限公司,变革引发对国有出资银行管理人员主体身份认定之争。本文试图提出立法建议以解决国有出资银行管理人员的主体认定问题。

关键词:银行管理人员;国家工作人员;立法完善

在中国经济体制改革的浪潮中,国有独资银行纷纷改制为国有出资的股份有限公司:2004年8月,中国银行股份有限公司成立,“中国银行”成为首家国家控股的股份制商业银行;同年9月,中国建设银行由国有独资商业银行改制为国家控股的股份制商业银行;2005年10月,中国工商银行股份有限公司成立;2009年元月,中国农业银行改制成为国有控股的股份有限公司。国有独资银行体制的变革引发法学界对国有出资银行管理人员尤其是银行高级管理人员主体身份认定之争,司法实践中,国有控股银行管理人员收受贿赂是认定还是非国家人员、将公款挪出归个人使用是认定挪用公款罪还是挪用资金罪、将公款据为己有是认定贪污罪还是职务侵占罪等等莫衷一是,两种判决并存,形成一种混乱局面。笔者身为基层检察人员,为此类问题困扰,仅以此文略表拙见,万望立法机关成为这是非的终结者。

一、争议的产生

我国刑法第九十三条第二款规定:国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

刑法中有关国有公司、企业人员涉嫌犯罪的规定主要有刑法第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪第163条、165条-169条;第三章第四节破坏金融管理秩序罪第183条-185条;第五章侵犯财产罪第271条、272条;刑法第八章贪污贿赂罪第382条-387条、396条。而刑法第八章涉及国家工作人员犯罪共有15条。纵观整个刑法,目前尚未明确规定国有控股的股份有限公司有关人员如何认定“国家工作人员”犯罪。

根据我国刑法及公司法第六十五条第二款规定,通常认为国有公司是指国家单独出资,由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司,即国有公司的财产完全属于国家所有。而所谓的非国有公司是指公司财产不属于或不完全属于国家所有公司,包括私营、外商独资、中外合作、中外合资、由国有投资主体与非国有投资主体共同出资设立的有限责任公司或者共同作为发起人而设立的股份有限公司。以募集方式设立的股份有限公司,其中一部分股份是向社会公开募集,因此也属于非国有公司。[1]

原国有独资的四大银行全部改制为国有控股的股份有限公司,已经由昔日的国有金融机构变身为非国有金融机构,公司性质变更、人员身份变化、管理模式不同等等一系列的变化发展对经济社会、对银行人员都发生了深远的影响,而我国刑法在多次修订之时,并没有考虑到这类特殊身份人员的主体变化及其认定,由此产生了法学界和司法实践中的争议。

二、争议的焦点问题

争议的焦点主要是:国有控股的股份有限公司是否属于“国有公司”?国有控股的股份有限公司内部任命是否属于“国有公司”委派?这些争议焦点体现到具体实践中便是法官裁判的迥异。

一种意见认为,国有控股的股份公司不属于“国有公司”,其内部任命人员无论级别高低,均不属于“国有公司”委派。有实例为证:中国银行义乌市越通支行原行长叶兵,2004年6月,叶兵为一电器公司经理任某贷款,收受其人民币1万元;2005年12月,叶兵再次收受任某贿赂人民币1万元。法院对叶兵第一次收受1万元认定,对第二次收受1万元,因在银行改制之后,构成非国家工作人员,最后数罪并罚。

另一种意见认为,国有控股的股份公司以“国有公司”论,其内部任命属于“国有公司”委派。[2]亦有实例佐证:浙江省台州市建设银行原行长蒋达强,2007至2008年间,因支持、帮助某科技集团、某房地产建设集团等企业贷款,收受钱款共计451万元人民币,蒋还收受了承包营业部装修工程的承包人2万元。2010年1月蒋达强被台州市中级人民法院以判处有期徒刑15年。蒋的行为均发生在2004年银行改制之后,法院并没有因改制后的银行属于国有控股的股份公司认定为非国家工作人员受贿。法院认为,蒋达强是中国建设银行股份有限公司浙江省分行党委研究决定聘任,任职的性质是受委派从事公务,应以国家工作人员论。

刑法意义上的委派的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位,除此之外的任何单位都不是刑法意义上的委派主体。各地时有判例突破刑法规定,蒋达强受贿案即是其一。

三、相关司法解释出台及其作用与困境

鉴于法学界的争论与司法实践中的同职不同罪、同案不同判的现象时有发生,司法机关相继以批复,会议纪要、意见等方式进行司法解释,期望以司法解释解决国有银行改制后有关管理人员的主体认定问题,这些解释在司法实践中发挥过积极作用,但毋庸讳言,司法解释的作用极为有限,此类特殊主体认定问题依然存在。

最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1176次会议通过 法释〔2001〕17号)规定:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。”

最高人民法院2003年11月13日在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第(二)项对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定有明确意见:所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等,不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论;国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。

最高人民法院法释[2005]10号司法解释如下:“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。”

最高人民法院、最高人民检察院2010年12月2日印发《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定中规定:经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

从上述司法解释可以看出,前三个解释强调的是委派主体仍然是“国家机关、国有公司、企业、事业单位”,不包含国有控股、参股公司(企业、事业单位),与刑法规定如出一辄。两高的司法解释是最新的解释,也是有突破性的解释,它将“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”纳入“国有公司、企业”成为委派主体,司法实践中大部分争议的主体恰恰由国家出资企业中有关组织批准或者研究决定,如某省分行党委研究决定聘任、某省分行批复等等,这一解释在一定程度上解决了司法实践中的部分问题,但也存在如下困境:

(一)司法解释对刑法作突破性解释时,其效力与刑法规定的效力如何确定?当法院不适用司法解释而直接适用刑法规定时,检察机关如何监督?

(二)纵览各大银行股份有限公司章程,没有确定党委(党委会)的地位。

(三)犯罪主体涉及两个特殊身份时应当如何适用法律或司法解释?

四、立法建议

国有控股银行不是国有银行,实际上绝大多数国有控股银行尤其是国有垄断性股份制银行,掌握着国家的经济命脉,国家绝对控股的地位短时间内不会改变,在管理运营模式上与国有银行没有本质区别。将这些国有控股银行的绝大多数管理人员排除在国家工作人员范畴之外,有违社会公平正义,也不利于保护国有资产。[3]而将他们纳入国家工作人员范畴,目前的司法解释的作用显然不足以达到。笔者认为,要彻底解决这一问题,确有必要尽快通过国家权力机关的立法途径,进一步确认国有金融机构的合理范围,明确国有出资银行在刑法中的地位。将国有资本出资的比例在50%以上的国有控股银行纳入国有金融机构范畴,可以明确规定国有金融机构包含该类国有控股银行,将国有出资比例在50%以下的银行规定为国有参股银行,仅将其中受委托从事公务的少数高级管理人员纳入国家工作人员的范畴,对于国有参股银行中大部分管理人员,则按照一般非国有金融机构中的工作人员对待,对这类主体犯罪,规定由公安机关管辖。

注释:

[1]蒋希《某银行高管犯罪主体性质认定探析》2011年2月《百度文库》

[2]严正华 孙国强《国有资本控股公司工作人员身份如何认定》2009年3月《检察日报》

[3]宋庆迎《国有控股参股企业工作人员职务犯罪主体身份认定》2011年12月《正义网》