紧急避险中生命利益的衡量

摘要：由于紧急避险中生命利益存在着矛盾，对于牺牲他人生命保全自己的行为能否成立紧急避险存在不同的见解，本文从紧急避险的本质及生命利益能否成为紧急避险的客体两个方面分析紧急避险中生命利益的衡量，以期得到合理的结论。

关键词：紧急避险；紧急避险的客体；生命权的衡量

一、牺牲他人生命保全自己是否成立紧急避险

根据我国现行刑法第21条的规定，紧急避险，是指为了使国家、公共利益或个人的合法权益免受正在发生的危险，不得已实施的损害另一个较小合法利益的行为。可见，在合法权益面临紧急危险时，法律允许行为人通过牺牲较小的合法权益来保护更大的合法权益。那么，当只有通过牺牲一个人才能保全另一个人的生命或者牺牲少数人才能保全多数人的生命时，该情形是否属于紧急避险呢？笔者认为要分析是否成立紧急避险要从两个方面考虑，紧急避险的本质以及生命利益能否作为紧急避险之客体。

二、紧急避险的本质

关于紧急避险本质的问题，以德、日为代表的大陆法系刑法理论界存在不同认识，主要存在以下几种代表性主张：

(一)阻却违法性一元说

持该学说的学者认为，在紧急避险的场合，避险行为之所以被正当化，是阻却了违法性的缘故。该说在德国是有力的主张，在日本则为现在的通说。例如，小野清一郎、团藤重光、西原春夫等均持此立场。①

(二)阻却可罚的违法性说

该说认为，违法性的概念应该统一，不能说民法上违法的行为，在刑法上是合法的。由于紧急避难一般要承担赔偿损害的民事责任，在民法上是违法的，所以，认为紧急避难阻却违法性是不妥当的。实际上，紧急避难阻却的仅仅只是可罚的违法性，而不阻却一般的违法性。②

(三)阻却责任一元说

该说认为紧急避险是阻却责任的事由。该说认为紧急避难行为毕竟是违法的，只是限于以期待不可能性为理由阻却责任；或者说因为紧急避难侵害第三者的法益，所以是违法的，由于没有适法行为的期待可能性，因而阻却责任。该说在德国以M•E•迈耶的思想为基础，在日本从泷川幸辰博士开始，平场安治、龙川春雄等所主张。③

以上关于紧急避险本质的学说虽然存在分歧，但是不难看出它们都肯定紧急避险是有益于社会的不可罚行为，只不过在其阻却的是违法还是责任上无法统一，那么从紧急避险的本质上仍然不能得出确定答案，因为牺牲他人保全自己的行为焦点还是在于法律是否允许生命利益之间的衡量，也即生命权能否作为紧急避险之客体而存在，对此刑法并不明确规定，我们只能从国内外学者的学说认识中寻找可能的答案。

三、生命权能否作为紧急避险之客体

（一）国内外刑法理论上相关学说概述

1、英美法系刑法理论上的学说分歧

关于紧急避险中生命能否衡量的问题，美国刑法理论上认为，生命等价，即人的生命价值不因人的种族、年龄、健康、地位等不同而有差异。因此，为救一人而牺牲另一人是不符合紧急避险合法辩护的构成条件的。如果在不牺牲一人则必然造成二人丧生的情况下，允许有紧急避险的合法辩护。但是必须附带一定条件，即不存在主观上的任意选择性。例如，两个彼此用绳索系在一起的登山者，其中一人滑落崖边而悬挂在空中，另一人又无法把他拉上来，要是这个人不解开绳子则他自己也会慢慢失去控制而两人同归于尽，在这样的紧急情况下他解开绳子救了自己，虽然这不符合登山者的道德标准，但在法律上可按紧急避险作免罪辩护。很显然，这一原则，留给决定紧急避险的人从中得益的余地，他可以证明自己故意剥夺他人生命是为了保存自己生命。④

2、大陆法系刑法理论上的学说分歧

在日本刑法理论上，有学者认为，对于能否牺牲他人的生命以救助自己的生命的问题，由于人的生命在法律上都被看成是相同价值的，这种场合，也可以承认是紧急避险。⑤也有学者认为，生命是人的生存的基础。生命的基本的不可侵犯性，是所有利益的根源，包含自律性的要求在内，生命与生命对立时，被攻击的生命并没有能进而加上“自律性”的利益。从而，牺牲他人的生命避免对自己的生命的危险时，经常不成为避险过当，可罚的责任能被“阻却”。⑥该观点实质上主张此种情形下的紧急避险不阻却违法性，但阻却可罚的责任。然而，德国通说认为，生命之间没有衡量。在涉及自然人生命的法益之处，是不允许数量化的。在法律面前，每个自然人的生命，就像从《德国基本法》第1条，第2条，第3条中得出的结论那样，都是处于同样等级的，不存在不同的“生命价值”。此外，所有在宝贵的生命和不那么宝贵的生命之间进行的等级区分都是不允许的。当人们想要仅仅在生命紧急状态的极端案件中，承认国家社会主义者宣扬的“无生命价值的生命”这个类型时，就将导致无人性和不人道。今天，这一点在原则上是没有争论的。不允许的还有，根据在冲突中存在的自然人生命的数量所进行的权衡。这种牺牲小部分无辜的人来拯救许多人的做法，在法律上是站不住脚的。⑦

3、我国刑法理论上的不同见解

对于紧急避险中生命之间能否比较的问题，我国刑法通说认为：“生命权利高于其他任何权利，任何人不得以牺牲他人生命的代价来保护其他权利；生命权利之间是等价的，不能以牺牲他人生命的代价来换取自己生命的保全。”⑧也有学者认为，生命虽然在质上不能作比较(人的生命没有高低贵贱之分，都具有同样的价值)，但在量上是可以比较的(一人的生命与数人的生命应该是有差别的)。⑨还有学者认为，如果说生命是等价的，那么，就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，尤其是不能将人的生命作为实现自己目的的手段。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这也难以为社会一般观念所接受。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应排除犯罪的成立。⑩

上述中外刑法理论上对于紧急避险中生命衡量问题的种种不同阐述，归结起来，有几种处理意见：第一种意见，禁止生命之间的衡量，即任何情况下都不允许以牺牲他人生命为手段来保全生命。这主要是以德国刑法上的通说为代表。第二种意见，生命具有等价性，因此，可以成立紧急避险。这主要是以日本刑法学说为代表。第三种意见，在以少数人的生命救助多数人的生命情形中，可以允许紧急避险。这主要是以我国部分学者为代表。第四种意见，在以少数人的生命救助多数人的生命情形中，可以允许紧急避险，但必须附加一定条件，不存在选择的任意性。这主要是以美国刑法为代表。

对于以上几种意见笔者认为，如果僵化的绝对的不允许生命之间的衡量，即既不允许质的衡量，也不允许量的衡量，这是有违人类的本能的，而且也不符合大部分民众的情感。但是如果允许主观意志的自主选择，法律的确有重视此生命歧视彼生命之嫌，不符合法律之前人人平等的最重要的法律原则。因此笔者赞同美国刑法上的意见，在以少数人的生命救助多数人的生命情形中，可以允许紧急避险，但必须附加一定条件，不存在选择的任意性。（中南财经政法大学刑事司法学院09级刑法学；湖北；武汉；430073）

参考文献

［1］ 刘明祥，紧急避险研究，北京，中国政法大学出版社，1991

［2］ 马克昌，犯罪通论，武汉，武汉大学出版社，2003

［3］ 陈兴良，本体刑法学，北京，商务印书馆，2000

［4］ 张明楷，刑法格言的展开，北京，法律出版社，2003

［5］ 〔日〕川端博、余振华，刑法总论二十五讲，北京，中国政法大学出版社，2003

［6］ 张明楷，刑法的基本立场，北京，中国法制出版社，2002年