著作人身权的合理流转

摘要：长期以来，人们认为：著作人身权不能转让、不能与作者相分离。本文从我国当前发展的实践需要出发，探讨了著作人身权合理流转的可能性和必要性，并就这一问题提出了允许合理流转、制止不合理流转的立法建议。

关键词：著作人身权；合理流转；法律制度

中图分类号：D923。41文献标识码：A文章编号：1006—723X（2012）08—0028—03

一、著作人身权的一般理论和我国著作权法的规定

（一）著作人身权的一般理论

著作人身权，大陆法系国家通常称为作者人格权，英美法系国家则称为精神性权利，是“指作者基于作品创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利。”[2]（p65）这是一种著作权与人身权交叉而成的权利。

对著作人身权的法律保护，最早是法国。他们认为，著作权是作者人格的延伸，是“天赋人权”之一，对作者权益的保护，不应局限于保护财产权，还应该保护作者的人身权。法国1791年的《表演权法》和1793年的《作者权法》均保护了作者人身权。这一做法为其他大陆法系国家所仿效，并于1928年开始为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》所确认。

传统观点认为：著作人身权具有永久性、不可让与性、不可剥夺性的性质和特点。永久性是指著作人身权的保护没有时间限制；不可让与性是指著作人身权不能转让和继承，不能与作者相分离；不可剥夺性是指不能用法律和行政手段以及其他手段剥夺作者的人身权。对于著作人身权的这些性质和特点，不少国家立法上予以确认。法国《著作权法》第6条规定：“人身权是终生的、不可转让的、不可剥夺的权利。”

著作人身权不能转让，为各国法律所普遍规定，但并未将其绝对化。譬如，法国在司法实践中，允许他人在作者无正当理由拒绝修改作品时，可不经其同意而修改其作品。[3]

（二）我国《著作权法》对人身权能否转让的规定

我国《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”明确承认了著作人身权的永久性。而对著作人身权能否转让，规定得比较复杂。

90年《著作权法》并未涉及著作权转让的问题。2001年修改后的《著作权法》第10条第一款列举了17项著作权的具体权利，其中第（一）项至第（四）项为人身权，第（五）项至第（十七）项为财产权。而后，在第10条第三款明确规定：“著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”而对第（一）项至第（四）项，既未说能转让，也未说不能转让。

结合委托作品权利归属的规定，可以认定，现行《著作权法》倾向于著作人身权能转让。《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。”在委托方仅出报酬的情况下，作为委托作品的作者，受托人理应对委托作品享有著作人身权。《著作权法》这一规定，无疑是肯定了受托人可以自由处分自己的著作人身权。著作权转让是“现货买卖”，委托创作则形同“期货交易”。如果对《著作权法》第10条的规定理解为“著作人身权”不能转让，就等于说：“现货买卖不行，期货交易可以。”这显然很荒谬。因为，无论是著作权转让还是委托创作，本质上都是作者处分自己通过脑力劳动创作的作品。

二、著作人身权合理流转的法理和法律思考

本文所说的著作人身权合理流转，是指著作人身权合理范围内的流动转移。其范围宽于著作人身权转让，当然也包括了转让。笔者以为，对于这一问题，目前的法理观点和法律制度设计均存在一些可商榷之处。

（一）著作人身权合理流转的法理思考

1。著作人身权合理流转具有可能性

传统观点中著作人身权具有“不可让与性”的理论依据，就是它属于人身权的范围，而人身权是不能转让的。从其产生和发展历史看，人身权不是天生就该如何，其内涵和外延，总是随历史发展而变化，能或者不能转让，是一个国家在当时的历史、社会条件下做出的制度选择。最早规定人身权的古罗马，能享有完整人身权的只有具有市民身份的自由人，而一旦失去市民身份或者自由人身份，就会“人格减等”；且古罗马人身权中的人格权，可以继承，即流转。在中国古代，走投无路的穷人可以卖身为奴，这是人身权转让，符合当时的历史条件。即使是现代，人身权合理流转的现象仍然比比可见。甲找工作，被乙单位录用，从人身权流转的角度看，就是甲以部分的自由权换取了就业岗位。丙男和丁女结婚，实际上也是人身权的转让，使双方之间相互产生了夫妻的权利义务。只是这些行为，是人类社会生存、发展之所需。我们司空见惯，反而忽略了其中人身权转让的一面。

就著作人身权本身来看，实践中也不乏大家认可的合理流转。学生写了一篇文章，请老师修改后拿去发表。老师经过学生的授权，获得并行使了对文章的修改权。在此，修改权出现了流转，但合理正当，无人反对。而授权他人修改文章和将文章的修改权转让，在本质上似乎没有什么区别，都是作者对其权益的自由处分。

众所周知，英美法系国家传统上并不承认与保护作者的人身权，只是近年来随着英美法系和大陆法系的融合，才开始在一定程度上保护著作人身权。可见，是否保护著作人身权，是一国著作权法的设计安排。是否允许著作人身权合理流转，也理应如此。

2。著作人身权合理流转具有必要性

允许著作人身权合理流转，可以扩张作者自治权利，与社会发展和文明进步的要求相一致。社会发展和文明进步的标志之一，就是私权的扩张，也就是公民权利内容不断丰富。著作权作为一种私权，也应随社会发展和文明进步而不断丰富。对作者权益的限制，应该严格控制在公共利益需要的范围之内。只要不超出合理的范围，作者应当有权对自己著作权益进行处分。无论是转让著作财产权或者是转让著作人身权，都是作者处分自身权益的行为。尽管转让著作人身权在某些情况下会造成公共利益的损害，但需要具体问题具体分析，不应一概否认和禁止。

允许著作人身权合理流转，可以适应知识经济的要求，进一步促进我国文化产业的发展。在知识经济条件下，知识市场化、文化产业化是大势所趋。大部分著作权的受让人，不是因个人爱好或者收藏而购买著作权，而是为市场运作。在传播文化、满足公众精神需要的同时，获取相应的市场利润。这些人往往要求对作品拥有独立的支配权。而禁止著作人身权转让，则使他们常常受制于作者。而要和作者协商一致，则会增加市场运作的成本。《合同法》的立法宗旨之一，就是促进流通，保证交易。在知识经济和市场经济条件下，《著作权法》也应有此考虑。