知识产权中商业秘密的保护

摘要：商业秘密（Trade Secret）术语最先由英国提出，现被国际社会广泛认可和使用。在当今市场经济中，保护商业秘密，维护市场秩序以成为各国共识。加强对商业秘密的法律保护对现今的市场经济制度尤为紧要。本文根据商业秘密的概念特征、保护商业秘密的意义和原因以及商业秘密的保护理论展开论述，加强对商业秘密的保护。

关键词：商业秘密；知识产权；保护；市场秩序；个体财产

商业秘密作为一种无形财产需要法律的保护，但是由于商业秘密的特殊性以及保护商业秘密对维护市场经济秩序的重要性，因此需要对商业秘密和加强商业秘密的保护进行研究和论述，明确保护商业秘密的意义，以及改善对商业秘密的法律保护。

一、商业秘密的概述

（一）商业秘密的概念和特征

1993年我国通过的《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见，具有秘密性、保密性和价值性的技术信息和经营信息称为商业秘密。商业秘密因为具有价值性，能够给权利人带来过去的、现在的或者将来的经济利益，并且能够为人可控制，因此可以成为民事法律关系的客体。

商业秘密不同于专利权和商标权等其他传统知识产权，其特殊性主要表现在以下几个方面：第一，非绝对的排他性。它的第一个获得者在无任何第三者掌握同一商业秘密时，具有事实上的独占权。如果其他人以合法方式如独立开发研制而取得同一内容的商业秘密，他们就和第一个人一样，在一定范围内对该商业秘密在事实上享有着相对的独占权。而各个权利人的地位是平行的，互不排斥。[1]而传统知识产权具有专有性，即知识产权享有者在没有同意的情况下，阻却其他人对该权利的利用。第二，取得方式的特殊性。专利权申请者必须将发明创造公开，且由国家专门机构进行审查才能取得。因此专利权的主体、客体以及受保护范围是确定的。而商业秘密却不同，其不将信息进行披露，具有隐蔽性。第三，商业秘密的保护期限是不确定的，因为这取决于权利人对此商业秘密公开的时间。而传统知识产权的保护期限是法定的。

（二）加强对商业秘密保护的原因与意义

加强对商业秘密的保护是很有必要的。商业秘密作为一种财产权，能够为权利人带来经济利益，法律应当对其予以保护。随着市场经济的不断发展，侵犯商业秘密的行为愈演愈烈。虽然我国在1993年颁布的《反不正当竞争法》规定了对商业秘密的保护规则，但由于法律的相对滞后性，面对日益激烈的商业竞争，法律对商业秘密的保护显现出一系列真空地带。商业秘密在法律上的保护一定程度上得不到预期效果。因此，加强法律对商业秘密的保护是很有必要的。

保护商业秘密是社会主义市场经济长期健康发展的需要。一个企业的商业秘密遭受侵犯，严重的情况下可能对企业造成毁灭性的打击，而不仅仅是对作为财产权的商业秘密的侵害。因此需要法律对商业秘密进行保护，打击和惩罚侵犯商业秘密的行为，进而保障社会主义市场经济秩序的稳定。

保护商业秘密有利于促进经济贸易发展。一个国家要想在国际市场中占有一席之地，必须要有其拳头产品。在这个信息传播迅速的国际社会中，打击工业间谍，加强法律对商业秘密的保护至关重要。

二、有关商业秘密的保护理论

在某些案件中，“商业秘密”被视为财产，在另一些案件中，又被称为合同，而在其他案件中，又基于信任和信托，[2]商业秘密保护理论经历了从合同义务到信任关系再到侵权理论的演变过程。

（一）合同义务

商业秘密基于合同有义务而进行保护。合同义务存在于雇主和雇工之间、制造商和经销商之间以及企业与企业之间。当事人之间签订所涉及商业秘密的合同是商业秘密受到公权力保护的基础。但是对于商业秘密的保护只在合同当事人之间有效，因此，对合同以外的人侵犯商业秘密的行为不能得到有效遏制，商业秘密的不到充分保护。因此，基于合同义务而保护商业秘密的立法是欠妥当的。

（二）基于信任关系对商业秘密的保护

信任关系不是对合同理论的摒弃，而是在合同义务的基础上前进了一步。[3]根据这一理论的要求，除合同相对人以外，基于信任关系而取得商业秘密的第三人对商业秘密也负有保密义务。这是因为双方建立了一种受到法律约束的信任关系，法律通过设定权利、义务和行为后果来维持这种信任关系，进而规范人与人之间的行为，维护法律所确定的这种社会秩序。但是有一点需要注意的是，基于信任关系而对商业秘密进行保护仍热是存在缺陷的，因为它是无法约束与商业秘密持有人无合同义务和信任关系的第三人。

（三）基于侵权理论

基于侵权理论而对商业秘密进行保护在目前是相对合理和完善的。任何人以非法方式取得和披露他人商业秘密都被视为民法上的侵权行为，商业秘密持有人可以对此提讼。所谓“非法手段”，既是违反法律对商业秘密保护的禁止性规定。当然，有五种手段应当被认为是合法的、正当的手段，这五种手段是：（1）以独立的发明发现商业秘密；（2）以反向工程发现；（3）在商业秘密所有人授予的使用许可下发现；（4）从公开的使用或展出中观察得来；（5）从公布发行的文件中取得。

三、我国法律对于保护商业秘密的不足

（一）目前我国法律对商业秘密的保护过于分散

我国对商业秘密的保护主要规定在《反不正当竞争法》当中，例如第10条禁止“以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密”“披露、使用或者许可他人使用以前项手段获取的商业秘密”“违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。主要也是一些禁止性规定。在《新劳动法》也有涉及，但只是从规范企业与职工之间劳动合同角度，对商业秘密做了一些原则性规定。在《环境保护法》第14条、《水污染防治法》第18条、《大气污染防治法》第15条对于商业秘密的公权力限制也作规定。因此，法律对商业秘密保护的规定过于分散。

（二）现行法律对商业秘密保护力度不够

现行法律对于保护商业秘密的责任分配没有规定，损害赔偿也缺乏明确规定，因此在侵犯商业秘密的赔偿案件中，同种案件的差异性也会比较大。当然另外一点就是对商业秘密财产性质问题规定不足，因此在侵犯商业秘密的案件中，对于基础问题的把握也容易出现分歧，导致整个案件的判决出现多个符合法理的但差异较大的结果。

（三）对于商业秘密的程序性保护不足

目前，我国对于商业秘密的保管机制缺乏有效统一的规定，因此，在这个竞争激烈的市场中，企业中商业秘密侵权事件也越来也多。在侵犯商业秘密的案件审理中，对于商业秘密的保护缺乏有效和明确规定，因此容易使商业秘密从涉案人员或判决书中中不经意泄露。

四、加强对商业秘密保护

（一）建立统一的《商业秘密法》

对商业秘密进行统一立法，使得商业秘密得到更加统一有效的保护。法律对于商业秘密的保护是基于侵权理论，当人也涵盖合同义务理论和信任关系理论。把商业秘密视为一种特殊财产加以保护，在商业秘密遭受侵犯时能够得到有效救济。

对已经存在的法律规范进行简单整合当然不够，还需要新的规则，这些规则主要包括：

1.对侵犯商业秘密主体的主观方面予以规范

行为人的主观方面包括故意的侵犯、过失的侵犯和意外事件。对于基于主观故意而侵犯商业秘密的行为人应当课以惩罚性赔偿。而对于过失情况下侵犯商业秘密的行为人应当对商业秘密所有人进行赔偿，这个赔偿标准既是因为商业秘密遭受泄露而产生的损失或第三人使用商业秘密所获得的经济利益。在这两方面上直接侵害行为人与第三人之间是连带责任。之所以是连带责任，是因为第三人对于此商业秘密负有审查和鉴别义务，当然，如果第三人没有这个能力时，可以是按份责任，即第三人将获得的经济利益予以返还。如果是基于意外事件，则只需对商业秘密所有人进行适当补偿即可，善意第三人因此而获得的利益可以不予返还的。

2.对商业秘密被侵犯的原因与后果之规定

商业秘密被侵犯的原因可能是基于所有人和侵害人双方共同过错，如果只把侵犯商业秘密之责任单纯归责于侵权人就会显失公平。商业秘密所有人因商业秘密怠于管理和保护而导致第三人对其侵害，那么商业秘密所有人也应对此承担不利后果，这是基于法律保护商业秘密不被侵犯，避免市场的恶性竞争，维护好市场秩序，促进经济和社会的健康发展。

3.对商业秘密的公权限制

在环境监督管理中，依法行使环境监督管理权的环境保护局等国家机关有权依照环境保护法的明确规定行使现场检查权，责令排污单位提供或披露有关排放污染物的种类、数量、浓度、生产工艺、治理技术等技术资料或业务资料，有关单位不得以保护商业秘密为由予以拒绝。[4]对商业秘密进行公权限制是基于对公共利益的维护，应当是必需的。法律在某些情况下对商业秘密的限制是为了最大限度的实现法律所追求的秩序价值，当然也要确保正义价值与自由价值。但在实践中应当慎重适用，应当符合以下条件：（1）必须有法律的明文规定；（2）以执行职务为限，即国家机关只能在行政法的合理限度内获得或知悉权利人的一定范围的商业秘密；（3）国家机关及其工作人员因依法执行职务获得商业秘密后负有保密义务。[5]因此，商业秘密因何受公权力限制，需要明确、统一规定，国家机关及其工作人员没有履行保密义务所要承担的法律后果也要明确规定。

4.完善诉讼程序中的举证责任问题

有另外一点的就是举证责任，对于此种情况下的举证责任方式如何是有必要探讨的。相对于公权力而言，私权利一般情况下是处于弱势的，因此在举证上是比较困难的，这也将会导致公权力对商业秘密的侵害加剧，商业秘密得不到有效救济，私权利得不到有效保障。但是，如果举证责任倒置也不合适，因为这样势必加剧行政成本，降低行政效率，使得行政手段维护市场秩序的手段大打折扣，也不利于公共利益的保护。因此需要严格规范行政行为，当公权力对商业秘密进行限制时，需要开具通知书等一类文书，将原因、时间、法律规定以及查阅商业秘密的范围详细列明，交由商业秘密所有人并备案。一旦进入诉讼程序中，国家机关及其工作人员除符合法律规定外不得自行搜集证据，进而确保两方利益之间的平衡。同这一点相似的就是强制披露，即上市公司需将相关的经营信息及时向股东披露。但不同于对商业秘密的公权限制的是，强制披露将使商业秘密丧失秘密性，成为公知信息。

（二）建立统一的商业秘密保护机制

建立统一的商业秘密保护机制是遏制侵犯商业秘密行为的重要途径，不容忽视。主要从以下两点做起：（1）加强和完善保密制度。确立商业秘密保管机构以及专职、兼职人员，明确商业秘密存放、使用、转移等环节的管理制度。（2）对企业商业秘密保护机制予以强制性要求，并列入企业监督范围。

（三）加强民事保护、行政保护和刑事保护的有机结合

目前我国对于侵犯商业秘密的法律责任主要为民事责任、行政责任和刑事责任。在民事责任中主要为违约责任和侵权责任。对于侵犯商业秘密的行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提讼的，人民法院应当依法受理。排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提讼的，或者在权利人不的情况下，自行提讼，人民法院应当依法受理。[6]关于行政责任则主要规定在《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干问题规定》中，主要为责令停止违法行为和罚款。刑事责任，根据我国《刑法》第219条规定，侵害他人商业秘密给权利人造成重大损失、构成犯罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

随着我国社会主义市场经济的不断发展和经济全球化的加剧，加强对商业秘密的保护是各国所普遍所关注的。加强对商业秘密的保护对于维护市场经济秩序，避免恶性竞争的出现，保护权利人财产和促进国家之间经济贸易的健康发展有重要作用和意义。由于社会主义市场经济的不断成熟和新情况的出现，我国法律对于保护商业秘密的规则还不够完善，因此，加强对商业秘密保护的立法工作显得略为紧迫。进一步完善商业秘密立法，加强商业秘密的保护，对于促进我国市场积极健康、快速发展具有重要意义。（作者单位：四川省社会科学院）

参考文献：

[1]陈明添主编，《知识产权法》，法律出版社2005年版第516页

[2]孔祥俊.《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第204页。

[3]陈添明主编.《知识产权法》法律出版社2005年版第518页。

[4]参见我国《环境保护法》第14条、《水污染防治法》第18条、《大气污染防治法》第15条。

[5]吴汉东主编，《知识产权法》（第五版）中国政法大学出版社2009年版352页

[6]吴汉东主编，《知识产权法》（第五版）中国政法大学出版社2009年版，第357页