平行进口法律问题研究

（江苏益淮律师事务所，江苏 淮安 223002）

摘 要：首先阐述了平行进口的概念，和主要理论基础，其次通过对发达国家与发展中国家对平行进口问题的态度和立法现状，使用实证与比较的方法得出相关结论。最后针对我国将如何应对平行进口问题，并在专利权、商标权和版权领域应采取哪些措施提出几点建议。

关键词：平行进口；地域性原则；权利穷竭原则

中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）01-0231-02

1 引言

平行进口问题是一个十分复杂的问题，又是一个发展着的问题，有的学者认为目前人们还没有能力对它做出圆满的描述，更不能解决它。但人们又不能把它搁置一边，因为它是一种客观存在，并且随着知识产权保护制度在各国的建立和加强以及国际贸易的迅速增进，该问题越来越突出，我们必须做出抉择。

2 平行进口的相关理论

2.1 平行进口的概念

平行进口，又称灰色市场或灰色市场进口，它是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准或授权输入本国，而该知识产权以前已受到了本国法律保护。 如在美国和巴基斯坦都有海尔产品销售，在美国的价格很可能会远远高于在巴基斯坦的价格，因此，巴基斯坦的低价产品有可能被他人销往美国，并且未经美国海尔商标拥有人许可，如果出现这种情况，就是平行进口。

平行进口问题的实质是：商品在跨法域流动中，由于附带的商标、作品、技术等与进入法域的某知识产权客体相同或相似，损害到该知识产权权利人的专用权或独占使用权，从而产生了知识产权保护原则和商品自由流通原则的冲突：如果允许平行进口，知识产权中的专用权或独占使用权就会受到损害；如果要保全专用权或独占使用权，就要禁止平行进口，商品自由流通原则又会被削弱。也就是说，在平行进口中，知识产权保护原则和商品自由流通原则不能两全。而这两大原则都是十分重要的，因此，对平行进口的取舍是一个两难问题。

平行进口主要具有以下法律特征：第一，平行进口的商品属于“真品”；第二，存在平行的知识产权，即同一智力成果同时在进口国和出口国受到知识产权法的保护；第三，平行进口的进口商未经知识产权权利人的授权；第四，平行进口商品的进口渠道合法；第五，平行进口行为是一种以营利为目的的行为；第六，平行进口行为涉及进口国和出口国两个国家的法律制度。

按照平行进口所涉及的知识产权种类的不同，可划分为：专利平行进口、商标平行进口、版权平行进口以及其他知识产权的平行进口。依据平行进口商品的流动轨迹不同，可将平行进口分为普通平行进口、返销平行进口、向第三国的平行进口。

2.2 平行进口的主要理论基础

知识产权平行进口问题引起关注的主要原因是对平行进口的合法性存在较大争议，这种争论主要是因为知识产权的地域性原则和权利穷竭原则在平行进口问题上得出了截然相反的结论。

地域性原则主张知识产权具有严格的地域性。知识产权人针对同一客体在不同国家取得的知识产权是相互独立的，均只在授权国的地域范围内发生效力；知识产权只能根据一国法律在其地域内受到保护，权利取得方式、权利保护范围等依该国法律而定；在一国取得的知识产权不会因其在他国的无效、丧失或期满而受到影响。迄今为止，除欧盟等知识产权一体化进程极快的地区之外，专利权、商标权、版权这些传统的知识产权均只能依一定国家的法律产生，并只能在其依法产生的地域内有效。 根据该原则，平行进口的进口商购得的商品在国外虽属于合法取得，但并没取得商品输入国知识产权人的许可，因而侵犯了该知识产权人的权利。地域性原则是反对平行进口的理论基础。

权利穷竭原则又称为权利用尽原则或“首次销售原则”，是指任何受知识产权法保护的产品，一旦经知识产权人或其授权的第三人投放市场后，知识产权经济权利即告穷竭，权利人就丧失了对它的控制权。商品的合法受让人可以对其受让的知识产权商品自由地占有、使用和处分，而无须征得知识产权人的同意即可在市场上转销该商品，其转销不构成侵权。 需要指出的是，权力用尽并不是知识产权的全部用尽，而只是特定知识产权部分内容的用尽，即销售权在首次销售之后的用尽，或者更确切地说，就是在首次销售之后，对受保护的产品的通过知识产权进行控制的权力用尽了。权利穷竭制度的目的在于消除知识产权的专有性对商品流通所产生的消极影响，以实现知识产权所有人与社会公众利益的平衡。

3 世界各国对平行进口的态度和法律抉择

3.1 发达国家对平行进口的态度和法律抉择

3.1.1 美国

除了经美国商标权人书面同意或外国与内国之商标拥有者有关联关系的，其他商标产品的进口是违法的。专有实施权人可以依据专有实施权请求制止平行进口行为，而专利权人在国外许可他人实施或自行销售专利产品时，如果在许可实施合同或买卖合同中对专利产品的再销售未加以限制，专利权人即无权行使专利权禁止平行进口。 在1885年的Holidays诉Matheson案中，纽约地区联邦法院认为，专利产品既已售出，且出售者又未对售出产品的处置加以限制，则意味着购买者获得了一种默示许可，有了这种许可，应视为买主取得了卖方售出产品中的全部权利，包括对该产品使用、修理和再销售的权利，此后的每个买主同上一个买主一样也取得该产品的上述全部权利，并据此驳回了原告的请求。该案对美国法院处理专利平行进口产生了很大影响。 自1885年起，美国各级法院常以此案作为平行进口适用国际用尽原则的依据。而版权产品的平行进口实际上是不允许的（出口转内销除外）。

3.1.2 欧盟

欧盟则是建立商品以及人员，资本，服务不受任何限制的共同体内部自由流通的统一的大市场。因此欧盟实行了体内权利用尽原则，欧盟内部是允许平行进口的，权利人不得以其进口权来阻止产品的平行进口。但商标产品的平行进口有一个例外，即合法理由例外，尤其是商品投放市场之后被改动或被修理，对于这样的商品的平行进口，商标权人则有权禁止，除了：当商标权人权利的行使可能造成人为地分割成员国之间的市场时；当重新包装的商品不会对商品的原始状况造成负面影响；当商标权人事先知晓了重新包装事宜；当重新包装的商品上真实地说明了商品的原制造者。 欧盟没有对外平行进口做出明文规定。

3.1.3 日本

二十世纪六十年代以前，日本海关曾颁布禁令禁止平行进口，但近年来其态度却有根本性的转变，在专利领域， 1999 年的 BBS v. Jap. Auto 案中，法院作出了允许平行进口的判决，使用了专利权国际穷竭原则。

3.2 发展中国家对平行进口的态度和法律抉择

发展中国家多是低价位国家，发展中国家有明确立法的，多主张允许平行进口，更多的发展中国家立法没有明确的规定，在实践中，专利产品平行进口在发展中国家较少发生，还没有典型案例出现，到目前为止，只是在专利领域平行进口偶有发生，一些国家所作的立法是前瞻性的只在发展中国家急需的药品领域一些国家通过强制许可或平行进口方式以保证患病者可以得到基本的治疗，如南非： 1997年，南非制定了《药品及相关产品管理法》修正案，授权政府可以采取平行进口和强制许可手段获得廉价药物，从而使广大的贫穷病人特别是艾滋病患者能够买得起药物，以拯救和延长生命。

4 世界各国应对平行进口的态度对我国立法的启示

从以上一些国家和地区对于知识产权平行进口的立法和判例可见：对于这一问题，其态度是各有所不同的。之所以有这样的差异，根本原因在于一国对于自身的知识产权政策和贸易政策的不同取向以及藏在这些政策背后的各国利益的不同。当一国偏重于知识产权保护时，倾向于禁止平行进口；当一国偏重于贸易自由时，则倾向于允许平行进口。但就某一具体的知识产权的平行进口应当采取什么样的政策，最终还取决于该国在世界上的知识产权地位和贸易地位

4.1 我国目前对于平行进口有关的立法现状

在我国的法律、法规中，平行进口几乎是一个盲点，目前直接对“平行进口”做出明确规定的只有《文化部关于加强和改进音像制品进口管理的通知》。

该通知第二条规定：禁止版权贸易之间、版权贸易与制成品之间平行进口。第四条规定：为避免同一音像制品经不同单位多次进口后，在市场上同时销售，形成平行进口，音像出版单位在申报原进口单位已引进且在国内出版发行的音像制品时，需要提交该音像制品原进口单位与授权单位之间的合同，明确载明清理授权过期音像制品的办法。从字面来看，第二条所讲的“平行进口”不完全等同于本文所指的学者们一般使用的平行进口，如版权贸易之间的平行进口通常被排斥在平行进口之外，因为尽管对于被“平行”的应该是什么存在很大分歧，人们对平行进口的应该是产品而不是知识产权这一点已达成了共识。版权贸易与制成品之间的“平行进口”和第四条所讲的“平行进口”与学者们一般讲的平行进口存在交叉关系。总之，文化部的《通知》已经涉及到平行进口，使相关企业有了制止平行进口的法律武器。但文化部的规定仅限于音像制品，也仅限于部分平行进口，有一些种类的平行进口（如出口转内销等）没有涉及。

4.2 我国以后应对平行进口的法律抉择和相关的应对措施

我国修改后的《专利法》第11条及第63条虽然对专利权人的进口权和权利穷竭问题作了规定，这是符合国际潮流的，但并没有指明是国内穷竭还是国际穷竭，实际上是没有对平行进口问题做出明确的规定。而修改后的《商标法》和《版权法》实际上对平行进口问题也没有涉及。鉴于我国在立法上的空白，而平行进口又是国际贸易中不可避免的现实问题，笔者建议可以从以下几个方面对平行进口采取相应的对策：

第一、关于专利产品，应允许以“出口转内销”形式以及药品等关系公共健康的商品的平行进口。允许这些商品平行进口有利于防止专利权人垄断国内市场，维护消费者利益，符合人权的一般理论，也与WTO多哈回合关于公共健康协议的宗旨一致。

第二、关于商标权领域的平行进口应采取一般允许，例外禁止的态度。这些例外包括：其一，如果商标权人可能因平行进口商对商品的不适当改造、再包装或广告宣传等而使其商标信誉遭到损害；其二，商标许可合同明确限定了商品的出口地区或在使用该商标的商品上明确禁止其平行进口的；其三，为避免进口商从事“搭便车”的行为，在国内商标权人为商品做了大量广告而使消费者对该商标形成了独特的信赖时，应当禁止平行进口；其四，不具备商品正常售后服务和担保的平行进口。

第三、关于版权的平行进口。为了促进文学艺术作品的广泛传播，应该允许版权的平行进口，但为了平衡版权所有人和社会公众的利益，应考虑下列因素：一是为了保证贸易的充分自由进行，应允许平行进口，但对于明显不符合本国利益的版权领域的特别类型的平行进口行为应加以禁止或者限制。二是反对借版权保护之名，行垄断市场、垄断价格之实；严格区分原创作品与为便于销售而带有版权物的普通商业产品。三是给予著作权人在销售合同或产品标签上注明禁止转售或平行进口的权利。