中国商法世纪大维新

中国的经济在飞速发展，中国的企业在茁壮成长，“中国速度”令世界震惊，但商事立法却面临困境――孩子长得太快，房间不够大了！

重修商法，是国家立法机构的当务之急，也是中国经济改良式推进的当务之急。

商法，即国家以商人及商事组织为主体制定的法律法规，由此形成商事活动赖以规范的法律环境。我国现有的商法主要由法律和规则两部分构成。其中，商事法包括《企业破产法（试行）》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等；商事规范包括《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》等。另外，商法还包括国际商事公约。应当说，一个初具雏形的商法体系已经浮出水面，商法环境的大厦大致搭建完成。

中国的经济在飞速发展，中国的企业在茁壮成长，“中国速度”令世界震惊。但商事立法却面临困境――孩子长得太快，房间不够大了！一旦出现商法的缺位，就会出现法律真空，让投机者有机可趁；一旦商事立法滞后，就可能让企业制肘，甚至会拖累整个经济的发展速度。加快商法维新，正是要通过对权利的充分保障和对违规及犯罪的严厉惩罚，保障公平，引导商业伦理，营造宽松的空间，让从商者从容起舞。

仰望商法大厦，我们心怀敬意，因为这些法规大多诞生于“后计划经济时期”，在促进市场经济体制和市场交易秩序的创建上立下了汗马功劳。然而，时光流转，风云变幻，这幢商法大厦已显斑驳，陈旧失修。重修商法，是国家立法机构的当务之急，也是中国经济改良式推进的当务之急。

商法环境之怪现状

一、血统歧视

根据《公司法》的有关规定，国有企业和外商独资企业可以采取一人公司形式，且其子公司和孙子公司也均可如此；而《公司法》和工商法规却限制任何其他所有制性质的公司采取一人公司形式，这些公司也不能有全资下属公司或任何形式的全资下属法人。

这一规定明显地将民营企业置于了不公和受歧视的地位，它不仅与世界各国《公司法》的发展趋势相悖，而且也脱离了我国的实际。通过对深沪两市上市公司的抽样调查发现，超过半数的股份公司都拥有全资下属公司，而事实上，其中民营企业被迫打球的比比皆是。

我国的商事立法，包括《公司法》、《证券法》等都是以国有企业改革和改制为背景制定实施的，带有鲜明的“为国企改革服务”的政策色彩。以国企为本位的立法，不能公平地对待所有公司企业。同时，我国按照“出身血统”（所有制）将企业人为地分为国有、集体、外资和民营几类。除国有和集体企业享有特权，外资也享受超国民待遇（如外资企业的实际税负水平大约在10%至15%，与名义税率33%差距过大，而民营企业由于优惠相对较少，其实际税负水平在25%左右），惟独民营企业受到冷遇。

准入方面，在私营经济发展环境很宽松的广东东莞，全市80个行业中允许外资进入的有62个，允许民营企业进入的只有41个。据国家计委投资研究所《民营经济投资体制与政策环境研究》课题组最新研究显示，民营经济在将近30个产业领域存在着不同程度的进入限制，尤其是在基础设施、大型制造业、金融保险、通讯、科教文卫、旅游等社会服务业以及国有产权交易领域，呈现严重的投资结构不均衡的态势。

二、抑商主义

从公司的审批，可以管窥一个国家的商法立意与格局。2001年，哈佛大学、耶鲁大学、世界银行联合对85个国家和地区进行系统统计，测算出各国和地区从注册公司到可正式营业，平均的审批步骤、时间及费用。结果令人吃惊：中国是意大利（主要受黑手党恶势力的影响）之外，办公司最难的地方！

排名暴露出我国商法体系严重的抑商主义，这与我国《公司法》对法定资本制的顶礼膜拜脱不了干系。《公司法》长期坚持的“资本确定、资本维持、资本不变”三原则，及其衍生出来的系列资本信徒式的规则条文将公司牢牢圈住，动弹不得。从出资底限（有限公司最低10万元，股份公司最低1000万元）、出资形式（仅限于货币、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术）、出资次数（一次性缴纳的实缴资本制度），到出资比例（无形资产不得超过总出资的20％或35％）、资本转让（包括股份转让、抵押）及减资等方面，诸多羁绊将无数创业者阻隔在财富的殿堂之外。

正如《公司法》修改小组赵旭东教授所言，资本信用已经成为中国《公司法》发展的枷锁，成为《公司法》制度创新的桎梏。

三、行政空间

《公司法》第七十五条规定，设立股份有限公司必须事先得到省级人民政府的批准。但《公司法》却未对政府批准的条件、程序作出限定，导致是否批准设立股份有限公司成为省级人民政府机关无从约束的行政特权。另外，《公司法》还在公司对外投资、股份种类、发行新股、公司股份的转让等问题上，授予各级政府机关规则制定、特别监管等行政特权，使其成了可左右《公司法》条款含义的机构。

成熟的法治国家秉承“法不禁止即可为”，我国商法则更多地贯彻“法无明文规定不可为”的规则――这恰恰是一种政府情不自禁越位管制的法理解释。不光《公司法》如此，其他商法也均呈现出强烈的政府管制色彩。

市场经济是看不见的手，政府管制则更像一只闲不住的手。国务院最近清理出各类行政管制项目4159项，第一批将被取消800余项，仍剩余3300项，政府管制威力可见一斑。

一方面我们的商法为政府干预商业自由提供了通道，一方面有关社会团体的立法又视民间社团为畏途，致使我国无法诞生一个与政府公权力相制衡的“亚政治系统”（如强有力的商会组织等），这决定了中国商法环境政府干预的底色。

四、制度贫血

1999年，11位投资者状告成都红光实业股份有限公司作假，要求索赔。投资者们自觉胜券在握――红光实业上市公告书在1998年11月被中国证监会认定为虚假，并作出了相应处罚。但是，此案多次，多次受理，又多次被驳回，历经4年多漫长诉讼，沸沸扬扬的中国“小股东状告上市公司第一案”在法院调解中黯然谢幕。原告律师严义明说，之所以接受调解，主要是考虑到相关司法解释尚未出台，原告面临败诉风险。

法律缺位凸现商法贫血。例如作为商事基本法的《公司法》仅有屈指可数的230个条款，与其他国家相比，法律条款数量太少，而且原则性过强，这导致我国商法制度供给严重不足。像是否应承认优先股、是否应承认股份私募、是否应规定异议股东股票收买请求权、是否可规定累积投票制度、如何确立公司经营职能、如何对待投票、是否应尽力提高公司争议的可诉性程度等类似制度缺位情况在《公司法》中俯拾皆是。在正式法律制度供给不足的情形下，投资者为借助公司形式从事营业并降低风险，不得不自行创设出许多内部规则和灰色做法，其有效性往往受到质疑，也为商事活动增加了很大的法律风险。

五、信用缺位

我国至今为止还没有一个有关商事信用的立法，信用立法的严重滞后成为当前商事交易成本畸高的罪魁祸首。据北京大学中国经济研究中心主任林毅夫教授测算，中国因信用问题造成的损失每年高达5855亿元，相当于中国财政收入的37%，GDP因此少增长2个百分点。信用问题已经严重阻碍了中国经济发展。

西方发达国家均具有完备的商事信用立法，建立了一套完善的商事信用制度体系。商事信用制度的发达可以极大地降低交易成本，世界银行的研究结果，利用征信系统，大银行客户的违约率可减少41%，小银行可减少78%。在国外通行的以信用记录为基础的无抵押贷款相比我们银行过于僵化的做法显然具有明显的优势。我们的商法环境中，缺乏一个从外观上（如信用记录）即可以判定一个人或企业信用状况的机制，我们目前建立信任的方式是家庭及其扩展，这种关联是建立在个人信任之上的，需要通过长期的试错、博弈才能实现，与封闭社会的小商品经济相适应，却无法满足现代经济运行的需要。

六、恃强凌弱

保护投资者利益是商法的一个基本理念，在中国公司股权结构呈现“一股独大”特征的情况下，对中小股东提供法律保护既是法律公正的要求，也是公司发展的要求。

但现行法律中缺乏对中小股东的保护制度，也没有为股东提供完善的司法诉讼途径。真正的投资者保护依靠整体的法律环境，一个包括《破产法》、《担保法》在内的，具有可诉性的、能够维护商业信用的法律环境，才能最大程度地保护投资者利益。目前《公司法》中没有诉讼机制，对股东表决权、委托投票权、查阅权受到侵害的行为，以及诸如股东是否有权去查阅公司账簿、是否可以查阅高管人员的收入情况、是否可以公布股权结构情况等，都没有规定，但上市公司侵犯股东这些权利的行为比比皆是。由于《证券法》相关规定存在软肋，在股票市场上，长期以来，中小股民非但没有受到起码的尊重，而且陷入一个人为的股权割裂制度陷阱。

七、司法疲软

我们在实际操作中，碰到了这样的案例：北京市朝阳区一家公司的董事长兼总经理侵吞了公司资产，小股东到法院去告他，却被告知：“你未经授权，没有的资格。”所谓授权，即必须得加盖该公司公章，而公章在被告手里，以至于法官给小股东支招“你去把公章抢过来”，这个荒唐的例子正好折射出了现有《公司法》的盲区。

不能通过法律兑现的东西都是虚的，作为商法根基，现行的《公司法》却受民事立法中“重实体、轻程序”观念的影响：对股东、公司如何通过诉讼程序保护自身权益规定得不多，而且仅有的规定也缺乏可操作性；有关法律责任的规定过分偏重行政责任和刑事责任，疏于对民事责任的规定；即使是有些民事责任的规定，也只侧重实体性法律规范，缺乏程序性法律规范。这使得董事和经理在公司治理中的透明度、负责性和诚实性普遍较差，大股东滥用其一股独大的特权侵占公司财产、侵犯中小股东利益的问题屡见不鲜。

法官不能借口法律规定不明而拒绝受理案件已经成为各国司法制度的基本原则，法国《民法典》第四条更是明文规定：“法官借口无法律规定、不明确或不完备而拒绝审理者，以拒绝审判罪追诉之。”但在我国商事司法实践中，法官往往藉口“法律没有明确规定”而将案件拒之门外或简单地驳回诉讼请求，更有甚者，最高法院曾经一度明令法院系统拒绝受理证券赔偿案件，这不仅给公众造成司法力量孱弱的印象，而且使大量商事纠纷得不到及时有效的解决。