商法变局下的企业生存法则

商法维新引发的变局，足以考验企业家们的智慧。世易则事异，事异则备变。企业不管是创业、守业，抑或是腾飞，都必须学会在商法变局中去发现机会、降低风险、扩展空间，演绎好在市场经济下的法治化生存。

市场经济也是法治经济，企业的生存实际上是一种法治化生存。在目前商法大维新的当口，破解变局，调整企业生存运作之道，应当是每一个企业家思考和决策的重要议题。

此次商法变局可以说是全局性和根本性的，包括《公司法》、《证券法》、《破产法》、《企业所得税法》等一系列市场经济根本大法的修改将应时而动，加之商业信用立法等若干新型法律制度的建立，必将上演中国商法的大变局。作为市场经济的细胞，企业的设立、管理、对外经营、融资、清算等各个环节都会受到冲击。应对这股强烈的法律变迁风暴，不仅要更新企业管理者的经营理念，而且要关注到其中隐藏的法律机遇和风险，才能在变动中保全自我、抓住机会。

法则1

公司出生政策放宽，创业正当时

《公司法》修改后，公司“出生政策”将大大放宽。不仅公司注册资本大大降低，而且出资形式和出资期限都比以前有了本质性的突破。此次《公司法》修改更是打破了原有公司股东至少为两人的“拉郎配”作法，增加了“一人有限责任公司”条款。

《公司法》（草案）修改了公司出生的规则，给拟设立公司的当事人提供了很大的资金腾挪空间，既避免实践中当事人再为公司设立的启动资金铤而走险，也为中大规模的公司资金筹划运用留足了空间余地。另外，也不再限定非现金出资方式所占的比例，而只要求现金比例不低于30％即可。此次《公司法》修改还扩张了有关出资形式的规定，把工业产权扩大为知识产权，并增加了股权、债权、有价证券等形式，而且规定只要经济价值确定、可独立转让，并为公司所需的财产都可以出资。由此，将来完全可以考虑利用“策划方案”、“商业计划”、“技术文章”等版权出资，而且可以最多占股本总额的70％，这就大大降低了公司创立的资金需求。在公司重组中，股权置换、债转股等国际通行的方式在新的商法环境下将更加具有可操作性。

公司出生政策宽松的重要表现还在于，一人有限责任公司终成正果。一个人只要投资5万元，就可以开一家有限责任公司！而且这5万元既可以是现金，也可以用实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权等作价入股，但现金出资额不低于30％。也就是说，将来用1.5万元的资金就有望创办一家“一人有限责任公司”。

这种简便性对从事IT行业的人员来说，更是一个利好消息，他们可以用自己的技术作价入股，创办自己的有限责任公司。“一人有限责任公司”条款的出台，降低了创业的门槛，在很大程度上鼓励了有技术、缺资金的人群进行创业活动。

值得关注的还有，在现行《公司法》中，假若创业失败，企业破产，个人投资者可能要拿出自己所有的资产，包括家庭财产等进行赔付。将来则不同，因为是一人有限责任公司，只需要按照自己的出资额进行赔付，超过出资额部分的就不用自己的家庭财产来支付。有限责任条款还可以促使有经营管理能力的人员，能够在企业破产之后东山再起，而不至于因为一次的债务关系而东躲，不能再次创业。

一人有限责任公司开设的程序也要比普通有限公司简便了很多，只要带好验资机构的验资证明、公司章程、公司登记申请书等文件到工商机关登记就可以了。新商法环境下，个人投资者的创业阻力明显地减少了，创业门槛和创业风险大大降低了，为个人创业提供了良好的环境条件，也使公司的操作具备了较大灵活便利性。

比这些有形修改更有价值的是，《公司法》修改后，公司设立有望回归到国际通行的“登记主义”轨道上来。过去设立公司一个一个跑部门、看无数脸色、盖无数公章、一次次被工商驳回的如“西天取经式”的公司设立过程，将被方便、快捷、灵活的新方式所取代。

法则2

让公司章程成为护身秘笈

未来中国的商业法律环境从总体上是朝着放松管制的方向发展的，无论是《公司法》，还是《证券法》等，都呈现出政府管制弱化和对商业自由尊重的趋势。比如此次商法维新，就把很多过去强制性的条款变为任意性条款，很多过去由法律或政府设定的内容交给公司章程，由当事人自己处理，这就为公司利用《公司法》，认真做好公司管理提供了良好的空间。

面对这种变化，企业就应当善于当自己的主人，认识到公司的章程就是公司自己的小宪法，公司章程是公司经营行为的基本准则，也是公司制定其他规章的重要依据。

当事人要发挥“管理想象力”的空间，要注意在章程里面把自己公司的特色写清楚。例如，写清公司特别股的种类、数量、权利，公司创立者或不准备参加公司管理的股东都可以利用特别股实现特殊的功效和目的。另外，小股东也要善于利用公司章程维护自身权益，设计科学的股权转让条款，明确股东查阅权、会议召集权等重要权利的行使规则，避免一旦进入公司即被套牢的围城效应。

公司法定代表人制也将修改为公司代表人制度，董事长代表公司将改为董事会决议代表公司的董事。公司的代表人可能不止一个，董事会的成员都可以独立对外，在一个股份公司、上市公司等大型公司中，这将演化为一个普遍现象。当公司代表人为数人时，对公司做出意思表示，可向有代表权的任何董事进行。而且，代表人越权的，除第三人知道或应当知道外，该代表行为仍然有效。这一方面方便了大公司的管理和经营，另一方面如果制度安排不严谨，也可能招致很大的风险。因此，这就更要求在章程里对成员对外代表公司的权限写清楚，否则公司经营就会陷入混乱。不仅如此，公司中层级和业务管理权限，公司章程中都应当写清楚，以免引发不必要的纠纷。

法则3

破除资本迷信，转换交易理念

现有的《公司法》是以法定资本制为基础建立的，强调资本信用，即对交易对象信用的判断只看注册资本，将注册资本的高低与信用紧紧捆绑在一起。公司立法、司法及理论所构筑的资本信用体系和制度，培养了一代中国人果断而质朴的资本信用意识，建立了一个简单而表面的信用标准，复杂的公司信用判断被简单而表面的公司资本数额所取代，严格的责任追究止步于已出资到位的资本数额。我国过去十余年来的《公司法》实践，制造了一个资本的神话。人们对资本已经形成了事实上的迷信：似乎对方公司的资本真实，己方的利益就有了保障；似乎对方公司的资本数额巨大，其履约或支付的能力也就同样的巨大。随着《公司法》修改，我们的商业法律环境发生了重大转变，法定资本制已经大为松动，实现了从强调资本信用到强调资产信用的转变。

相应地，当事人在进行商业交易时，也应当实现理念上的转型，应当将我们的注意力从静态不变的资本转向动态变化的资产，从资本的确定、维持不变转向现有资产的结构分析、流向监控和合理性认定，从固化的原始财产金额转向现实的债务清偿能力或支付能力。对债权人的利益而言，需要的绝不是空洞抽象的资本，而是公司优质的资产结构、合理的资产流向和充分的支付能力。

《公司法》修改后，我们设立公司的门槛降低了，设立公司要比过去方便得多，最低注册资本额要求也降低到了5万块钱，而且有可能是“个人独资有限责任公司”。实际上，这个时候对公司信用起决定作用的就不再是注册资本，更是它的实有财产，也就是在交易理念上首先实现由资本信用到资产信用的过渡。不仅要看它实有财产多少，还要看它平时跟你打交道的信用如何――财产很多，不讲信用也不行。

在美国等具有完善商业信用制度体系的国家，信用对社会和个人具有巨大的影响力，个人企业主考虑到信用问题，就较少地采取“假破产”方式来逃避债务，不像我们国家经常发生类似的事情。在未来的商法环境下，信用机制可以发挥很大的作用，我们要学会有效地利用商业信用制度，一来判断对方的信用，二来通过商业信用降低交易成本。也就是最终实现由财产信用到一般商业信用的转型。

法则4

把信用当作企业的立足之本

随着我国商业信用立法的启动，我国商业信用体系建设不断加快，未来整个经济运转的模式必将是依托于个人（包括企业）信用运作的，拥有良好的信用记录对于个人或企业将是一笔实实在在的财富，银行可以根据信用记录发放无担保贷款，商家可以根据信用记录赊销等。相反，如果信用记录有污点，就会招致实实在在的惩罚，你在市场中的交易成本就极大地提高，相比之下，就会失去竞争优势和市场先机，从而最终导致企业经营的失败。

因此，在新的商业法律环境下，“信用”将是企业的立足之本，而不是挂在嘴上的口号。我们国家的信用立法和信用制度都在发展构筑之中，但商业信用制度并不是在构建完成后才对我们产生影响的，相反，恰恰是在建立之前，个人和企业的商业信用信息就已经开始被记录，这对于企业既是机会也是挑战，面对未来商业法律环境的变化，企业一定要实现经营理念上的彻底转型，从现在起，从每一个交易和商业行为入手，都要有强烈的信用意识。

法则5

5%股权回购引转财富魔方

2005年伊始爆出的伊利股份大案，再次凸现了现行商法环境下的股权激励乱局。现行的商法环境中缺乏股权激励的合法通道，始终无法很好解决股票来源问题，在国外一般用库存股和定向增发的方式解决股票期权的来源问题，但在中国，现行《公司法》并不允许回购。实践中那些不甘心“挥一挥衣袖，不走一点股份”的“聪明人”奇招百出，搞出虚拟股票、定向增发、信托等多种方式，但终因成本高、风险大，而步履蹒跚。此次《公司法》修改有望给沉淀于MBO欲望边缘的老总们带来一线生机。

《公司法修改草案(征求意见稿)》第178条规定：“公司存在下列情形之一的，经股东大会决议，可以收购本公司股份：(一)减少公司资本；(二)与持有本公司股票的其他公司合并；(三)股份奖励给本公司职工……公司依照第(三)项规定收购的本公司股票不得超过已发行股份总额的5%。”另外还规定，上市公司高管人员在上市一年后，将可以转让股份，从中获得收益。

5%的最大突破是可以用库存股份来解决股权激励的股票。这意味着股权激励合法通道的开启，一个财富新时代的开始。国际标准是10%，香港创业板是30%，至于每个企业发多少，由企业根据自身情况决定。如果本身股东人数很少，只有几个人，那可能5%就没有作用。如果股权本身很分散，5%就是一个大的部分了，作用可能就很大。根据测算，中国上市公司5%的流通市值即超过2千亿元。5%回购空间意味着高达上千亿的财富将面临重新分配。这一制度天花板一旦打破，无疑将引爆巨大的创富空间。

法则6

公司重组删繁就简

美国著名经济学家斯蒂格勒说过：“纵观美国著名大企业，几乎没有哪一家不是以某种方式、在某种程度上应用了兼并、并购而发展起来的。”而我国公司法律的僵化则犹如一道铁枷锁压制着公司并购的运作。未来《公司法》有望修改“公司合并、分立和重组”规则，引入国际通行的简易合并、股份置换等多种做法，公司重组活动将更加简便易行。

此次《公司法》修改稿加入了所谓“简易合并”的公司重组方式。简易合并包括“小规模简易合并”和“控制公司和从属公司的简易合并”两种，前者是指合并后存续公司的新增股份不超过其原发行在外普通股的10％，后者是指控制公司（相当于现在的母公司）吸收合并其拥有90％以上股份的从属公司（相当于现在的子公司），这两种合并都无需经过股东大会决议即可实施，无疑将大大简化公司合并的程序和成本。

另外，《公司法》修改稿还单独设置了“股份转换”条款，规定股份有限公司经股东大会同意，可以将公司股东的股权全部转换为另一个既存或新设股份公司的股份，成为其全资子公司。这就为股份置换这种国际通行的公司重组方式提供了明确的法律依据，降低了公司重组活动的法律风险。

在新商法环境下，由于股权、债权都可以出资，而且在其他诸如出资期限、公司章程等方面都大大放开，灵活运用这些规定，可以很好地嫁接国际上比较成熟的公司重组方法，更加灵活地实施公司重组运作。

法则7

营业转让开启公司业务重组新途

此次《公司法》修改专门设置了有关“营业或财产的转让、受让与租赁”的条款，规定公司可以转让、租赁、委托他人经营、受让营业或财产的全部或大部分。在新的商法环境下，多种公司重组方式有望大行其道。在当前大型企业分别由过度多元化转向有限的关联多元化的趋势下，利用营业转让、租赁，委托经营等多种形式，将企业的某一项业务或某个业务部门以合同为纽带整合到其他相关企业中，坐收渔利，而又回避公司并购的一些限制和弊端，不失为一个良策。同时，针对我国企业普遍存在债务黑洞和隐性担保的情况下，在公司并购中，适时运用资产并购，防范债务风险，也有特殊的意义。

但是，应当提醒注意的是，现行的商法环境下，对于国有企业改制的债务承担上，最高院《关于设立国有企业改制纠纷若干问题的解释》设立了债务随财产走的规则，资产并购行事不慎，仍然有可能落入债务泥潭，对此应当有所防范。

法则8

把握融资新路径

未来商法环境下，贷款将同企业信用直接挂钩。现在各大银行都建立了企业信用查询系统和个人信用查询系统，并且逐步实现联网，未来左右贷款审批的一个关键砝码将是信用，对于信用好的企业银行可能发放无担保贷款，对于信用差的企业，银行将拒发贷款。这种做法也是国外信用制度发达国家银行通行的风险控制手段，未来在我国也必将成为银行控制信贷的一个主要手段。

因此，在新的商法环境下，信用将是企业获取贷款资源和其他资源能力的决定要素，企业要充分认识到“一言一行总关企业生死”的蝴蝶效应，说一句话走一步路都要小心提防，避免触及违反诚信的高压线。

上市融资在过去和当前的商法环境下，几乎成为国有大中型企业的专利，中小企业，特别是私营中小企业，难以分享股市的一杯羹。但是此次《公司法》修订传出利好消息，《公司法》草案对于涉及上市公司的内容有较大修改和补充，包括上市公司组织结构，上市条件、暂停上市、终止上市等问题都将有重大调整。其中，新《公司法》将适当地降低上市条件和门槛，包括降低上市公司股本规模要求和公开发行比例要求等。

未来股票市场的门票有望大幅降价，规模稍大的中小企业也可能叩响股票市场的大门，迈入富豪俱乐部，实现上市融资，并通过上市优化自身的公司治理结构。

但是直接融资可谓喜忧参半，上市门槛降低固然可喜，但是企业债券市场仍然围墙高筑，则又不得不令企业忧。关于公司债券的规定，公司法草案仍然基本沿用了过去的老框框，不仅设定了净资产6000万元的高门槛，而且在发行主体上仍然做了严格限定，未来企业债券短期内仍然会是国有大型企业的自留地，中小企业，特别是私营企业恐怕很难染指。

法则9

舞好正反诉讼的双刃剑

此次《公司法》修改的一个重中之重就在于加强《公司法》的可诉性，增加司法救济措施，特别是对小股东的司法救济措施。《证券法》修改草案的重头戏也是强化股东的民事赔偿问题，并大大强化对上市公司流通股小股东的保护和司法救济机制。

在新的商法环境下，对于大股东控制公司，将公司作为获取自身利益的工具，完全忽视其他股东利益的情形，在公司自己不行使或无法行使权利的情况下，小股东完全可以自行代表公司提讼，要求大股东、董事、监事、经理等承担责任，而不需要因为诉讼主体不适格而被拒之门外，或上演抢公章的闹剧。在某些特殊情况下，占股一定比例的小股东可以自行召集临时股东会，对公司重大事项进行表决，改变现在小股东只有会议召开的建议权而无召集权的局面。在公司合并、分立、重组等重大情况下，如果小股东不满股东会做出的决定，小股东可以通过异议股东评估补偿权诉讼，要求公司以公平价格回购自己的股份而退出公司。另外，小股东在一定条件下还可以向法院申请解散公司，避免被动挨打的尴尬僵局。

不容忽视的是，《公司法》、《证券法》修改后，各种司法救济渠道构建完成的同时，各式各样的诉讼有可能成为吞没公司的洪水猛兽，对于“牵一发而动全身”的上市公司来说，过多的诉讼更可能是企业生命的头号杀手。在目前商法环境不尽完善的情况下，诉讼之累已经成为我国上市公司的不能承受之重。据相关机构统计，在披露2004年中报的1340家A股上市公司中，涉及诉讼金额共计297.88亿元，占涉及诉讼上市公司净利润的480%，占涉及诉讼上市公司净资产的155%；占上市公司净利润的30.57%。2001年上市公司平均诉讼损失为350.11万元，到了2003年就已经高达15494.23万元。司法救济的加强彰显了权利意识，但也暗藏着重重杀机，未来公司一着不慎，就可能被拖入诉讼的泥潭，这一法律风险值得任何一个公司特别是上市公司警惕。

如何进行反诉讼，在未来商法环境中，不得不成为企业日常经营的一个尴尬的组成部分。诉讼的魔咒固然可怕，但是破解魔咒也是有章可循。

首先，从制度上，公司要善于利用章程等法律文件防范风险。每一种诉讼类型都有独特的限定条件，即只有满足特定的条件才能进行该种诉讼，这就成为他的命门。例如股东代表诉讼，必须要求原告持有一定比例的公司股份达一定时间，针对这种情况，可以通过公司章程相应地对股东权的行使进行限定，消减其进行股东代表诉讼的可能性。再如成功地进行公司人格否定诉讼，必须证明一个公司和另一个公司在财务、人事、业务上存在混同，对此完全有可能通过财务制度等进行规避。

其次，要在机制上做好应对诉讼大潮的准备。我国企业普遍对法律风险防范漠视，只待大祸临头才仓促上阵救火。这在当前商法环境不甚完善的情况下或许可以勉强维持，但是在未来彰显权利的时代，断不可长治久安。企业应当及早构建自己的法律风险预警机制，未雨绸缪，不断检视企业各种风险，特别是可能引发诉讼的风险，防患于未然。

总之，在新的商法环境下，只有通过构建科学的制度和机制才能有效防范新的环境中潜在的法律风险，小心才能驶得企业的万年航船。

法则10

破除身份歧视，民资多领域掘金

在后WTO时代，国民待遇意识高涨的情况下，商法身份歧视备受人们诟病。此次商法维新运动的一个重中之重即在于破除商法的身份歧视格局，从税法、融资、投资等多方面多渠道为非公有制经济正名。

1月12日，国务院总理主持召开国务院常务会议讨论并原则通过了《国务院关于鼓励支持和引导非公有制经济发展的若干意见》。这份历时一年时间调研修改的“非公经济36条”在各界热切期盼的目光中于2月22日正式出台。

该《意见》旨在为非公有制经济创造平等竞争、一视同仁的法治环境、政策环境和市场环境，鼓励、支持和引导非公有制经济发展的政策措施。主要内容是：进一步放宽市场准入，鼓励和支持非公有资本进入基础设施、垄断行业、公用事业以及法律法规未禁止的其他行业和领域；加大财税金融支持，拓宽企业融资渠道；完善对非公有制经济的社会服务，建立健全社会化服务体系；加强和改进政府服务和管理，维护非公有制企业的合法权益，保护企业的正常经营活动。

这一重要政策的正式实施，我国商法环境将为之一变，使得非公有制经济也可以在新的环境中获得新鲜的氧气。

除打破非公有制歧视的“36条”之外，我国扭曲的企业所得税制度也可望在近期得到扭正。我国在企业所得税上一直存在内资和外资的双轨制，内资企业按照《企业所得税暂行条例》进行征税，税率高达33％。而外资企业则适用《外商投资企业和外国企业所得税》。内外有别的税制、税率导致了税收负担差别很大。据测算，尽管内外资企业所得税的法定税率为33%，但实际税赋都大大低于名义税率,外资企业实际平均税赋在13%左右，而内资企业实际税赋在25%左右。内资企业的所得税负担几乎是外资企业的两倍。这种“尊外攘内”的扭曲作法备受诟病。

1月16日，财政部常务副部长楼继伟在中国经济形势报告会上表示，内外资企业所得税并轨的时机已经完全成熟；于近期广东举行的2005年全国财政学会年会上，财政部部长金人庆也强调了尽快完成所得税并轨的重大意义。此前，财政部从去年开始已经在东北地区进行了增值税和所得税改革的试点工作。据悉，此轮税改的主要内容包括旨在鼓励企业进行设备投资的增值税改革，以及内外资企业所得税体制的统一和所得税税率的总体下调等措施。外商税收上的超国民待遇可以休矣。此外，财政部表示将减少合计1500亿元的财政收入，让各级政府把更多的利润及支配权让给企业。

总之，未来商法环境的改变将逐步消除身份歧视，拓宽非公有制经济发挥作用的空间，激发非公有制经济的最大潜力，带动整个国民经济的快速增长。

悬念：中国商法变局阶段性展望

《公司法》

引爆此次商法环境变迁过程的肇始事件是《公司法》的修改。《公司法》是规范市场经济主体――公司的基本法，《公司法》的好坏对于一国商法环境的优劣具有举足轻重的作用。此次《公司法》修改来势凶猛，规模宏大，变动较多，并且从根本指导思想上进行了升级换代，修改后的《公司法》必将对公司方方面面产生巨大影响。《公司法》修改规格高、动作快，有望在2005年上半年获得通过。而且即便这次《公司法》“大改”完成，在今后一段时间，《公司法》也还会再次修改。通过对《公司法》的不断修改，不断提升中国的商法环境。

不过，相比历时一年终成正果的“非公有制经济36条”来说，《公司法》修改可能还是远水。现在《关于鼓励支持和引导非公有制经济发展的若干意见》已经获得原则通过，很快就可能正式通过实施。我国对于非公有制经济的政策不断调整，近年来几乎每次《宪法》的修改都涉及非公有制经济的内容。“非公有制经济36条”规格高、内容涉及面广，无疑为非公有制经济的快速发展注入了一支强心剂。当然，“非公有制经济36条”还有待各部门的具体实施措施的不断到位，好药需要引子才能见得功效。

《证券法》

《证券法》的修改工作虽然早就启动，但是进展缓慢。目前中国股市毋庸讳言已经到了最危险的时候，是否通过《证券法》修改为股市创造长期利好也未可知。但是我们应当看到，证券法律制度是一个生态体系，《证券法》不过是这个体系的根基，实际上，对中国证券市场的运作真正起作用的目前还是《证券法》之下的各种政策规章。因此，《证券法》即便适时推出，对于中国股市的颓势也是无力回天，更何况《证券法》修改小组的定调就是小改而非同《公司法》一样的大改。

《破产法》

《破产法》已经经历了十年之痒，曾经几度大有破土而出之势，但终究因为让路国企改革而胎死腹中。目前仍然是政策性破产大行其道的世界。《破产法》的命运从一开始就是同国有企业改革联系在一起的，目前人民银行、银监会和国资委之间就《破产法》草案争议很大，未来《破产法》能否顺利出台恐怕还会受到国企关停政策的影响，市场经济的法律规则在未来相当长时间内仍然必须屈从于国有企业这一政治经济混合体的利益。目前《破产法》立法步伐加快，体现了秉承市场经济理念的立法者派别的暂时胜出，但即便《破产法》能够在短期内出台，其效果仍然会大打折扣，遇国有企业还是摆脱不了让路的命运，这点还不单是立法者能左右的。

信用立法

信用立法虽然在中国起步较晚，但是发展迅速。未来商法环境中最具生命力的制度非信用制度莫属。除非建立完善的商事信用制度，否则中国的商法环境终究逃不出低层次徘徊的命运，信用体系未来必将成为市场经济制度体系的核心，这点在许多西方发达国家已经得到验证。但是信用制度建设是一个长期的过程，需要慢工细活，往往为人们所忽视。不过预计未来十年中国信用制度体系应当可以初步到位，而信用制度功效一旦显现，整个商业游戏规则必将为之一变。

另外，目前热炒的企业所得税改革必将引发我国企业所得税法的修改。原有的企业所得税双轨制运行到今天完全可以寿终正寝，之所以迟迟难以变动，无非是利益关乎其间。此次财政部和国税总局修法的决心已下，但商务部却抛出了“投资环境恶化”的阻止外商税收优惠待遇的取消，究竟是东风压倒西风，还是西风压倒东风，还要看高层的态度。但就目前中国市场条件、外汇储备等多项因素分析，企业所得税修改的车轮已经无法逆转，一旦高层支持，新的企业所得税法将迅速出台。而这一法律对企业的影响将是切身之利。很多挖空心思的假合资、假外商投资也可以休矣。

总之，中国商法变局可以用8个字来概括：“正本清源，开放搞活”。一方面实现商法自治思想的归位，另一方面与国际商法环境逐步接轨，为商业活动的开展创造良性的空间。

作者简介：钱卫清，大成律师事务所高级合伙人。

李寿双，中国人民财产保险股份公司法律顾问。