论英国遵循先例原则之利弊

摘 要：遵循先例原则是英国的一项基本原则，同时也是英国独具特色的一项原则，作为英国司法制度的重要组成部分，遵循先例对英国法治发展起到了举足轻重的作用，但也存在一些缺陷，所以为了尽可能的减少缺陷所带来的不利影响，这就需要各种规避技巧来规避不合适的先例。

关键词：遵循先例；裁量；规避

如果说罗马法是以"学者的法律"而出场的，那么普通法可以说是以"法官的法律"而面世的，在现代英国，历史给法官留下了一项传统的任务，即在裁判具体的案件过程中发展"普通法"，并美其名曰"遵循先例"。这种遵循先例的做法又被后来的法学家们称为"遵循先例主义"。遵循先例原则是现代普通法系大多数国家司法制度的核心，它对英国发法治的发展起着独特和关键作用。在英国这样的以先例集合起来的判例法，并不是由许多先例简单堆积而成，而是根据悠久的历史传统慢慢的发展起来，并结合现代英国的有关制度而形成的比较完整的法律体系。

一、遵循先例原则之利的分析

遵循先例经过一个漫长的历史形成过程，它植根于人们心中，不仅受到本国的重视，而且在其他国家也不乏赞扬，其优越性主要表现为以下几个方面。

(一) 遵循先例具有强制力

遵循先例几乎在英国的每一个地方都具有一定的说服力和拘束力，它在实践中是普遍遵从的一项原则。英国的遵循先例的独特性就在于它具有很强的强制力。在先例下，法官有义务首先考虑并遵守先前的判决，有义务用同样的手段来裁决当案。任何法官都有义务遵循上级法院的先前判决和自己先前所作的判决，这对他们而言，都是具有拘束力的。如果他们违背了这一原则，是需要承担相应的法律后果。英国的遵循先例原则随着时间的推移也处于不断变化发展之中，但它的强制力却很稳固，这样法官在处理某一案件时就不能绝对自由地进行裁判，必须要依据和服从先例，法官的自由裁量权受到限制，先例得到了很好和严格的遵守。

（二）遵循先例有利于限制法官的自由裁量权

遵循先例意味着法官的行为和权力并不是完全自由的，他们在运用、解释和创造法律时是受到限制的。法官在裁决时必须遵守先前判决中的一些原则，不得随意的去改造和滥用，通过对法官自由裁量权的限制，来达到在同一类案件中当事人处于被平等对待的目的，从而有利于实现法律的公正。遵循先例体现了"类似情况相同处理"的平等精神，在存在与当案相类似的有约束力先例的情况下，无论审理当案的法官是否愿意，都必须遵守先前判决，这样有助于限制法官根据自己的爱好和偏见来处理案件，不仅有利于保护当事人的合法权益，而且还能坚定大众对法官的信任。

（三）遵循先例能保证法律的确定性及人们的可预测性

"古德哈特相信，对于确定的需求是英国判例制度的根据和正当性基础，没有了它，公正就会总是处于流变和不稳固之中。"由此可以看出，法律的确定性是英国遵循先例原则所追求的一个目标，而这一目标在现代仍被广大民众所支持。之所以这样，"其中一个重要的原因是普通法无论从形式到内容上都具有不确定性，使得人们感到在法律的运动和静止之间保持适当的张力，以获得法律的可预测性是必要的。"通过遵循先例，人们可以清楚地看到什么样的行为可以实施，什么样行为不可以实施，也能通过先例正确的评价自己和他人的行为，从而可以在很大程度上确保自己将要实施的行为合法，这样能够更好地维护自己的合法权益。

（四）遵循先例有助于树立司法权威

在遵循先例原则下，司法判决不仅是个别性的决定，而且也会成为法官审理类似案件时要遵守的一项原则。正是通过每一位法官在司法过程中不断对先例进行诠释，寻求与法律正义相符的时代精神，使得法官遵循先例所作出的判决符合现实需要，塑造了广大民众对法官的敬仰与信任，同时也树立了司法权威。

二、遵循先例之弊的分析

遵循先例原则确实不负众望，对于追求法律的连续性和确定性具有重要意义，也使普通大众能预期到自己行为的法律后果，保证了英国判例法体系在逻辑结构上的一致性。但英国是严格遵循先例的国家，它的先例一经确立，就具有相当大的权威性，是不得任意的。一旦遵循先例这种技术手段变成了法官所追求的目的时，英国的判例必然会走向僵化，从而违背了法的公正精神，不适应和不利于社会发展。具体而言，遵循先例的缺陷主要表现在以下几个方面。

（一）不灵活性

由于先例具有很大的强制性，虽然确定了法的稳定性和连续性，但也弱化了法的灵活性。这不仅束缚了法官和律师，也在一定程度上妨碍了普通法的进一步创造性发展，而且阻碍了法的自由发展。正如丹宁勋爵所说："按照某些律师的解释，依照先例的意思是''恪守你和你前任的判决，无论它们多么荒谬，多么不公正，但是，请允许我指出一点，尽管作了这样的解释，判例主义并没有扩大而是缩小了自由的基础。如果律师死抱住判例不放，忘记了他们应该奉行的基本原则是坚持真理和主持正义，那么他们将会发现整个大厦将会倒在他们的脚下。''他们将会在没有法规的茫茫判例中，在无穷无尽的个别上诉上迷失方向。"

（二）保守性和僵化性

遵循先例不能摆脱其固有的保守性和僵化性，这样不利于反而窒息了法律的发展。遵循先例有时迫使法官被迫遵循一个先前的判决，尽管他们另有看法和理由不这样做。或许，威格莫尔对判例主义的评价值得我们的深思，"遵循先例作为绝对教条，在我看来，只是一种虚妄的迷信……我们深受不确定性的困扰，而遵循先例旨在避免这种不确定性，同时，我们又受到古代法律中糟粕的损害，而遵循先例又显然带有这种糟粕--正如赫伯特 斯宾塞所说，它使活人受死人统治。"

（三）臃肿和复杂化

经过长期的积累，判例报告日益增多，导致了法官必须经过搜集大量的先例报告才能确定当案所适用的法律，既增加了法官的负担，也使诉讼进程变得缓慢。此外，随着时间的推移，判例法是处于不断发展之中的，这样构成判例法的先例不断的增多会使得判例法日益变得臃肿和复杂起来，从长远来看，不利于英国判例法的发展。

(四)不利于法官发挥主观能动性"造法"

众所周知，判例法是英国法的主要渊源，英国判例法反映的是来自盎格鲁-撒克逊人根深蒂固的法律观，即法律是"被发现"的，"法官说法律是什么，法律就是什么，"法律是经验的积累，是法官根据经验和案件事实来"创造"的。由于英国遵循先例原则的强度较之于其他遵循先例原则的国家而言比较大，这就限制了当案法官的创新性，妨碍了法官"造法"，总体上不利于法官通过"造法"来促进英国判例法的创新。

三、遵循先例的规避

既然遵循先例存在这些缺陷，为了加强先例的适应性，或改变旧的先例，创设新的先例，已是不可避免的问题了。所以需要创设各种巧妙的规避技巧来规避不合适的先例：(1)识别。法官之所以遵循先例是因为前后两个案件存在类似事实，因此，通过区别前后案件在事实上的细微差别来规避先例；（2）通过指出判决理由的模糊或不清拒绝使用先例；（3）宣布先例与法律的基本原则相冲突；（4）因同级法院的判例相互冲突而选择合适的判例加以适用，从而规避不当判例的适用；（5）因原有先例被制定法，则该先例就不会被后来的法官所适用。

遵循先例是英国的传统，不能被随意破坏，但是为了使先例追上新时代的潮流与步伐，又必须在传统和现实之间找一个平衡点，判例规避就是这个平衡点，它同时也是传统和现实妥协的产物，既维护了先例，又为规避不合适的先例提供了依据。

参考文献：

[1] 齐树洁主编.英国司法制度.厦门大学出版社，2005:179.

[2] 奚晓明等编著.两大法系判例制度比较研究.北京交通大学出版社，2009:41.

[3] [美]弗里德.庞德著，曹玉堂译.法律史解释.华夏出版社，1989:7-8.

[4] [英]丹宁勋爵著，杨百揆译.法律的训诫》.法律出版社，1999;329.

作者简介：蒋素亭（1988-），女，安徽芜湖人，安徽大学法学院2011级法律史专业研究生。