城市住宅小区业主共有部分治理

一、住宅小区共有部分的概念界定及其登记

《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。” 《物权法》第73条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”

根据相关法律、法规以及相关政策解读，城市商品房住宅小区共有部分，就是指一个住宅区域内属于该区域全体所有权人即业主共有共用的不动产。

实践中，多业主共有部分的权属登记多种多样。依据相关法律、法规，业主法定的共有部分只登记不发证。《房屋登记办法》第31条规定：“房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。”目前，广州市正在试行对业主共有部分登记、发放权证，各地做法不一。

二、美国治理住宅小区共有部分的经验

1.住宅小区共有部分移交，强制规定了时间和内容

在美国，小区控制权在住宅小区选举产生第一届管委会之后的两个月内移交。在开发商项目销售率达到75%之后60天内，业主必须选举产生管委会。移交内容包括所有有关物业小区管理的法律文件原件和物业小区产权登记等。其中，对小区共有部分进行全面、细致的验收是最重要的。如若超过规定的期限，或者不依照规定的内容进行移交，管委会有权向当地法院，并要求开发商承担诉讼和律师等费用。

2.住宅小区共有部分治理结构采用非营利公司法人治理结构

美国法律规定：住宅小区的共有部分治理采用非营利公司法人组织形式，即业主协会，具有独立的法人资格，决策机制为民主决策，坚持少数服从多数原则。无论从内部管理还是外部经营上来看，业主协会具备独立的法人资格都有利于业利的保障，在一定程度上能够有效解决上述问题，形成共有部分的持续供给和有效维护。另外，住宅小区的共有部分具有共有共享的特征，业主的关切度低，松散性强，容易导致有效监督缺位。因此，采用单一的政府规制、市场机制都不是最为有效的治理措施。

3.住宅小区共有部分产权界定清楚，并由不动产管理部门登记

美国的具体做法有以下两点：

一是住宅小区共有部分的范围和边界必须界定清楚，小区总协议书和小区总平面图及其他必要图纸、法律文件必须送不动产登记机关登记备案。如需变更，必须依照法律规定的程序进行变更登记。

二是必须将业主私有产权及共有产权份额共同登记为一项独立的不动产，并将不动产登记机关所登记的信息向社会公开，做到信息披露透明、及时。

三、美国经验借鉴与启示

1.业主大会成立时间提前，提早介入小区治理

在我国，业主大会成立滞后，存在被开发商或者开发商控制的前期物管公司制约的现象。美国法律规定，开发商项目开始销售前，即要成立小区业主大会并登记备案，在项目开始销售到完成小区控制权移交的这段时间，小区由开发商或者其控制的物管公司代为治理。这样就不会存在小区没有业主大会，或者业主大会迟迟不能成立的问题了。

2.加强规制，规范住宅小区控制权移交

一是明确必须移交住宅小区控制权的时间，建议由各地物业主管部门监督。二是规范移交的内容和范围。其直接依据为前述的法律文书，即业主公约及其附件（住宅小区总平面图与房屋单元平面图及剖面图）。移交过程中，除了开发商及其物管公司、业主大会外，建议地方物管部门以及房产登记备案部门参与监督。三是借鉴美国经验，明确规定业主有权终止在开发商控制阶段由开发商代表全体业主对外签订的任何非善意或业主不知情的合同或协议。

3.明确业主大会法律地位和民事主体身份

美国等西方发达国家普遍认为，应给予业主大会法人身份，这样做有其合理性。住宅小区的治理，主要是对共有部分的供给、维护乃至增值、升值的治理。松散的业主出于各自利益的需要，且对小区共有部分认识各异，难以达成有效共识，交易成本极高，效率极低，需要能够代表全体业主利益的组织维护他们的权益。而且，在治理过程中，签订各类合同，监督、检查委托方的行为等日常工作也对业主大会的法人身份提出了要求。概览相关文献，对业主大会法律地位和民事主体身份的讨论异常热烈，大多都提到了因为业主大会身份不明而带来的种种弊端和不利。另外，除明确业主大会法律地位和民事主体身份外，还必须明确，业主大会代表全体业主对共有部分进行治理。对于购买小区物业的业主，不存在加入与不加入的问题，一律强制性自动加入业主大会，这也是美国的治理经验。

4.加强业主大会内部管理，优化运行机制

尽管一再强调业主大会的法律地位和民事身份，强调公司化运作，但毕竟它是一类特殊的组织，这类组织的运行大多依赖委托机制，而委托机制本身牵扯多重利益相关方，存在彼此之间的博弈。况且其治理的是一类特殊的资源――住宅小区共有部分，这就需要创新的理论和懂管理、懂专业的创新型人才。

5.简化业主大会功能，明确治理目标

美国业主协会的功能主要有：负责小区共有部分的维护与管理，保持小区良好的居住环境，其功能、目标简练、明确，不附带任何其他条件和功能，也不存在上下级、主管部门等。业主协会就是一个公司法人，从事正常的管理和行为。而我国目前仍将业主大会看成是社会管理的神经末梢，由庞大的社会管理组织都难以完成好的社会管理功能却要由业主大会来解决。事实上，业主大会运作规范了，住宅小区治理好了，社会基层的矛盾和问题自然就少了，没必要讨论谁主管，谁负责，谁收益，谁维持，也不能把原本属于街道办、居委会、民政等行政、行政化部门的职责和功能盲目叠加。业主大会就是城市的一个细胞，与其他组织和部门有业务关联，有衔接，不代表要改变原有的社会组织管理。

6.明确划分界定共有部分边界，严格登记备案

应明确规定：开发商在项目开始销售前，必须按照规定，设立住宅小区共有部分的法律文书――业主公约及其附件（住宅小区总平面图与房屋单元平面图及剖面图），尤其是住宅小区共有部分，并到房管部门登记备案，不允许随意更改。现有的业主公约太过笼统，需要明确、细化。这样做的好处，一是对业主共有共管部分明确划分和界定治理边界，为业主大会将来接收、管理小区共有部分提供权威依据；二是这些法律文书将来都可以作为业主大会检查、验收小区建设情况的法律凭证，维护业主的权益。