浅析银行卡欺诈交易案件中的民事法律责任

摘 要：伴随银行卡业务范围的不断扩展，银行卡欺诈案件也越来越多。这不仅使持卡人的利益受到损害，同时也使得银行卡业务的法律风险不断增加，银行卡欺诈涉及民事与刑事两种法律关系，且二者相互衔接和补充，共同构成了我国保护银行卡交易的法律体系。本文主要以银行卡欺诈，特别是银行卡冒用的民事法律责任为主要研究对象，并探讨其与刑事责任的衔接问题。

关键词：银行卡；欺诈；金融消费者保护

一、银行卡欺诈的归责原则分析

（一）由银行卡欺诈产生的法律责任——侵权责任与违约责任。归责原则即为归责的基本规则，是据以确定行为人承担侵权民事责任的根据和标准。银行卡欺诈，是实施欺诈行为的行为人侵害持卡人对银行卡内资金的所有权的一种行为。需要说明的是，银行卡欺诈行为所引发的民事侵权法律关系，其双方当事人是从事欺诈行为的侵权行为人和持卡人，而并非银行（发卡行）与持卡人。因此，银行（发卡行）和持卡人之间，是基于银行卡领用合同而建立起的民事合同关系，当持卡人无过错的银行卡欺诈行为产生之后，银行（发卡行）向持卡人承担的是违约责任，而非侵权责任。

民事责任的归责原则有过错责任、无过错责任和公平责任三种。其中，过错责任包含过错推定责任，适用过错责任意味着，基于合同，因过错而造成违约的，应负侵权责任；而无过错责任又包括严格无过错责任和相对无过错责任，指不问行为人主观是否有过错，只要其违约行为与损害后果间存在因果关系，就应承担违约责任。

（二）现状与改进：由过错责任到相对无过错责任。目前，以冒用为例，我国各大商业银行信用卡合同和章程的规定是：挂失生效后原则上由发卡行承担责任；若持卡人有欺诈等不诚实行为，或者拒绝发卡行调查，或者未在银行卡上签名的，发卡行不承担责任。也就是说，目前我国关于银行卡欺诈的归责原则采用的是过错责任原则，即银行（发卡行）仅在有过错的情况下，才承担民事责任。同时，我国法律对于这一问题的规定也存在漏洞，导致司法实践中各地差异较大，比较混乱，缺乏统一性，各地判决常有冲突产生。

银行（发卡行）是银行卡业务规则的制定者，对银行卡欺诈进行防范的能力比持卡人强得多，因而银行（发卡行）较持卡人而言处于优势地位，即银行（发卡行）与持卡人之间貌似平等的合同双方当事人地位在事实上是不平等的，适用过错责任原则对于保护持卡人的利益是十分不利的，有必要引入对持卡人更为有利的无过错责任原则作为处理银行卡欺诈，特别是银行卡冒用的主要归责原则。

为保护持卡人的利益，建立银行卡冒用损失的承担的合理分配原则，笔者认为对冒用行为中发卡行和持卡人之间责任分配应当适用有限的无过错责任，即当持卡人有过错时由持卡人承担银行卡被冒用的法律后果，除此之外由银行（发卡行）承担法律责任。理由如下：第一，金融法律关系具有其不同于一般法律关系的特殊的原则和价值取向，其中非常重要的一条就是保护客户和其他社会公众的利益，因而银行应当具有相应的保护义务；第二，发卡行在银行卡业务中占优势地位，而持卡人是处于较弱势的一方，发卡行较之持卡人应当承担更多的义务和责任；第三，适用相对无过错责任，相对提高发卡行对银行卡冒用交易的防范义务，有利于保护持卡人权益，鼓励持卡人办卡用卡，促进我国银行卡产业发展。

当然，相对无过错责任的适用并不意味着发卡行在持卡人无过错的情况下要承担银行卡被冒用的全部风险责任，而是只在一定限额内承担风险责任。这一问题将在下文详细论述。

二、银行卡欺诈责任的承担限额

（一）英、美两国的规定。按照英美法系的一般做法，既要建立责任限额，也要考虑到，如果银行卡冒用的主要过错在储户一方，就不适用责任限额原则，储户就要对银行卡冒用的结果自行承担责任。一般认为，如果有储户在保存或设置密码时不小心或存在过失，比如把安全密码写在银行卡上或将密码与银行卡放在一起，或者把银行卡和密码交给第三方而导致银行卡冒用等等情况，就是主要过错在储户一方。

英国《银行业守则》规定，在持卡人的信用卡遗失或被盗或有人获悉密码通知银行前，对于信用卡被盗用所造成的损失，持卡人最多承担50英镑的责任。在持卡人无需亲临现场就能完成的交易中，即远程交易中，如果有人未获持卡人授权而使用其信用卡，持卡人无需承担任何责任。如果持卡人使用借记卡“未能尽到合理注意”并由此导致了损失，持卡人可能要承担责任，而信用卡中无此规则。不过，如果持卡人的行为不构成重大过失，持卡人无需承担责任。根据以上规定，英国持卡人对于信用卡未获授权使用需要承担“无过错责任”但享有“责任限制”。远程使用信用卡无需承担任何责任，即“无责任”。借记卡持卡人原则上亦享有“责任限制”，但如果持卡人存在过错，则不享有责任限制。

在美国，依据《信贷诚实法》和美联储Z条例，持卡人对信用卡遭到冒用的损失，只在不超过50美元的范围内承担，且规定了其他5条持卡人承担损失时必须同时满足的条件。由此可见，美国持卡人对于信用卡未获授权使用需要承担“无过错责任”但享有“责任限制”。而且，一旦发生争议，举证责任由发卡机构而不是持卡人承担。

（二）对于银行卡欺诈责任限额的建议。银行卡欺诈交易遭到冒用之后，持卡人和银行如何分配由此造成的损失，是出现银行卡欺诈之后，在损失无法追回的情况下所必须面对的一个问题，然而我国法律对此却并无规定。我国有学者提出，我国银行卡冒用的归责，应建立在有责任限制的无过错责任之上。银行卡未获授权使用时遭到冒用，持卡人承担的责任应限制在1000元以内，超过限额以上的损失由发卡银行承担。

可以肯定的是，除持卡人恶意致使银行卡遭冒用和持卡人承担全部过错的情况之外，都不应当由持卡人承担银行卡遭到冒用所致的全部损失。与国际接轨的由持卡人在有限额度内承担损失、由银行承担额度外损失的责任承担方式，既能使持卡人承受了安全意识差所带来的损失，又能使银行尽可能的采取防范技术措施，是一种最佳的责任分配方式。这种方式平衡了持卡人和银行之间的利益，能够促使双方均加强安全意识，努力维护交易安全。至于这一限额究竟应当划定为何，笔者建议可依银行卡中所存的金额及损失的数额的大小而划定不同比例：所存金额越多持卡人的注意义务越大，因而持卡人所应承担的损失比例也越大；损失数额越高，相较银行而言，持卡人承受损失的绝对数额越大，银行应当分担的风险越多，因而持卡人应当承担的损失比例反而不应过大。而具体比例，有待于国家有关部门和银行进行进一步严格计算和论证。