浅析实际持卡人不能构成恶意透支型信用卡诈骗罪

论文摘要 恶意透支型信用卡诈骗罪中的“持卡人”仅指登记持卡人，不包括实际持卡人。实际持卡人与登记持卡人不一致时，登记持卡人是恶意透支型信用卡诈骗罪的主体，实际持卡人不应承担刑事责任。即便是在共同犯罪情况下，囿于目前身份犯与共犯的立法现状，也不宜认定实际持卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯，此时可以考虑认定实际持卡人构成诈骗罪。

论文关键词 登记持卡人 实际持卡人 恶意透支 身份犯

一、何谓恶意透支中的持卡人

所谓的持卡人是指根据银行相关规定，依据相应的程序，使用本人的或委托他人使用本人的身份证明和财力证明向银行申领信用卡的人，也即信用卡的实际申领人、申领资料上的登记人。

然而，现实生活中往往发生登记持卡人将其信用卡转借或委托他人使用的情形，对此实际使用人使用他人信用卡的行为性质就成为必须要讨论和研究的问题。我们认为，在恶意透支范畴内，规范意义上的持卡人和合法持卡人主要是指信用卡实际申领人或者登记持卡人，但并不包括骗领信用卡而恶意透支的申领人，因为骗领信用卡而恶意透支实际上属于“假”人使用“真”卡进行恶意透支，当归属于《刑法》第一百九十六条第一款第一项之规定：“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”。至于信用卡申领人以外的持卡人，我们认为不能一概称之为非法持卡人，因为将经过信用卡申领人的同意而实际使用信用卡的人称之为非法持卡人是不正确的。所谓事实意义上的持卡人就是客观、实际上的持卡人，至于这类持卡人其是否得到申领人的同意和授权则在所不问。这类持卡人能否构成恶意透支型信用卡诈骗罪，也是目前存在争议的问题。

二、实际持卡人与登记持卡人不一致时的持卡人认定问题

一方用另一方的身份证申领信用卡并恶意透支的情形。前者是信用卡的实际申领人和使用人，信用卡申领资料上所填写的身份信息系名义上的申领人，我们称之为登记持卡人。对于这种情形，恶意透支的持卡人是实际使用人，还是登记持卡人，不能一概论之。

1.假设实际使用人在申领信用卡时，事先经过登记持卡人的授权和同意，意味着实际使用人和申领人的申领信用卡行为是合法的，其申领行为的法律后果应当归属于登记持卡人。从民事法律关系的角度讲，登记持卡人先是授权他人使用自己的身份信息申领信用卡，是一种自愿承担该信用卡申领行为后果的意思表示。登记持卡人实际上与发卡银行产生了债权债务关系，成为了承担债务的一方，也是发卡银行应当予以追偿的对象。当然，这里的申领人并不是本文中实际申领人，而是事实上承担申领行为法律后果的登记持卡人。至于实际申领人或使用人则与发卡银行不存在所谓的债的法律关系，根据债之相对性，实际申领人或使用人不负有向发卡银行偿还的义务。实际申领人在申领到信用卡后的使用行为，是经过登记持卡人同意的，但是否就此可以认定实际使用人的使用行为是合法的，对此现实生活中出现了很尴尬的现象。对于银行而言，银行实际上将实际使用人的使用行为视为登记持卡人的使用行为，比如实际使用人持卡消费、提现，银行都是予以认可的，这是因为银行根据信用卡的交易规则先入为主的认定，这些持卡消费、提现均是由登记持卡人完成的。因此，银行的催收一般也只是针对登记持卡人，针对实际使用人则是无权催收的。如果在使用过程中发生了恶意透支，这种法律后果不应由实际使用人承担，因为其与发卡银行之间并没有预设的债权债务关系，其恶意透支的法律后果应当由登记持卡人承担。

事实上，实际使用人只是通过利用登记持卡人的身份资料申领信用卡并透支使用，从而与登记持卡人产生了一种特殊形式的债。也即是说，登记持卡人享有向实际用人追偿的权利，但并不能以此为由主张其不是恶意透支的使用人，而将恶意透支的责任推给实际使用人。因此，这种情形下，我们认为恶意透支的“持卡人”是登记持卡人，不是实际申领人和使用人。当然如果实际使用人没有实际申领，而是由登记持卡人申领并转租或转借给实际使用人使用，“持卡人”也同样是登记持卡人。

2.假设登记持卡人不知道实际使用人使用其身份证办理了一张信用卡并恶意透支，实际使用人的申领行为是违法的。那么实际申领人的申领行为是否属于使用虚假身份证明申领信用卡？对此情形，笔者以为应分以下几种情形考虑：

第一，如果申领资料上填写的邮寄地址和催收电话是登记持卡人的，即身份证所有者的，经银行邮寄对账单而登记持卡人客观上又能够接受到的，后登记持卡人对该信用卡的申领和使用没有向银行表示异议的，笔者以为应当视为其已经追认了实际申领人的申领和使用行为，应将登记持卡人视为恶意透支的“持卡人”。如此认定的理由是，银行在办理信用卡业务时所负有的只是形式审查责任，信用卡相关规定也没有明确禁止不得委托、申领（包括书面和口头的），因此银行仅从形式上无法有效得知登记持卡人的真实意思。而经银行邮寄对账单或以其他方式告知登记持卡人后，持卡人没有表示异议，可以推定其已经通过追认的方式事后同意和认可了实际申领人的申领和使用行为。当然，这里存在一个例外，就是实际申领人在申领信用卡时向发卡行明确表示登记持卡人是不同意其申领信用卡的，这时发卡行已经明知登记持卡人的真实意思，故后续的发卡行为是违反合同的基本原理的，发卡行与登记持卡人之间缔结的借款合同因为合同缔结主体不适格、意思表示不真实等因素而不成立，也不能据此追究登记持卡人的民事责任或刑事责任。

第二，如果申领资料上填写的邮寄地址和催收电话是实际申领人自己的，也即是说，登记持卡人从始至终都不知道也无法知道实际申领人的申领和使用信用卡行为，那么登记持卡人自然不能是恶意透支的“持卡人”。这是因为，在这种情形下银行在发卡前有义务去核实登记持卡人的真实办卡意愿，如果银行发卡前没有向登记持卡人征求意见，那么银行必须在催收环节核实这一办卡行为有无登记持卡人的事前委托或者事后追认，否则不能因此归责于登记持卡人。因为任何单位或者个人都不得在未经他人同意的情况下为他人设定义务，这是民法的基本要求。其实，银行根据实际申领人的申领和催收情况就能够也应当知道实际申领人是冒用他人名义申领并使用信用卡，银行对此应当根据相应规定作出处理，而不应任其继续使用下去，否则银行的权益受损应视为是其自愿承担的风险，不应当受到法律的保护。至于实际申领人冒用他人名义申领并使用信用卡的行为，笔者以为应同时构成《刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，即冒用他人信用卡，而不构成恶意透支。

三、实际持卡人与登记持卡人恶意串通型透支行为之定性

司法实践中存在实际持卡人与登记持卡人共谋恶意透支信用卡的案例，如李某因经济拮据向张某借钱，张某因对李某的还款能力担忧，但囿于高额的利息回报便决定借给李某，但要求李某其办理一张高额度的信用卡给自己以作为担保，约定如李某到期不还则张某可以用此信用卡提现以作偿还。此外，李某因贷款信用较低，便经张某替其伪造工作单位、收入证明等申请材料从银行顺利办得信用卡。

首先，张某和李某存在恶意串通。二人通过办理信用卡来完成两人之间的民事借款合同关系和担保关系。这里的恶意集中体现在两人明知李某不具备向银行申请信用卡的基本信用，而采用伪造工作单位、收入证明等申请材料使得李某顺利从银行申领到信用卡。可见，李某的行为是信用卡诈骗应该没有疑问。至于张某对李某的欠缺还款能力是知情的，否则没有必要让其办理信用卡作为担保，而同时对李某事后无法及时偿还银行信用卡的欠款也是有预见的，但其还是让这一危害结果发生了。可见其具备恶意透支中的“恶意”。此外，为达到办理信用卡的目的，张某还协助李某伪造工作单位、收入证明等申请材料，其行为也同时构成“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”。

其次，张某虽不是登记持卡人，仅是实际持卡人，但其是否可构成恶意透支型信用卡诈骗罪的“共犯”存在争议。李某是登记持卡人，也是该信用卡的偿还义务主体，自然是民事责任和刑事责任的承担者，而张某是实际持卡人。如果说持卡人是恶意透支型信用卡诈骗罪主体的特殊身份，那么就必须证明无身份者能够构成身份犯的共犯，即张某承担恶意透支责任的前提是其与李某共谋骗领银行信用卡，参与诈骗银行的共同犯罪行为。笔者认为，除现有刑法分则和有关司法解释的相关规定之外，刑事司法不应认定无身份者可以构成身份犯的共犯。因此，对上述案例中的张某，虽参与共谋并实施了使用虚假身份财产证明骗领信用卡并恶意透支的行为，因其不是该罪的主体而不构成信用卡诈骗罪，但并非不能追究其刑事责任。与此同时，张某可在诈骗罪的范畴内与李某成立共同犯罪，因为二人的行为完全符合普通诈骗罪的犯罪构成。