商业促销行为法律性质分析及其立法规制

[摘要] 在商业促销活动中出现了很多问题，其立法引起了学者和立法工作者的关注，但是在立法中由于缺乏对商业促销行为的概念和内涵的分析，总是难以有效的防范促销的负面效应。本文分析了商业促销的概念和内涵，并以其为基础提出了区分促销正当与否的标准，希望在立法上对于约束促销行为有所借鉴。

[关键词] 商业促销 内涵 不当促销

一、商业促销行为的概念内涵

近年来，商业促销活动越来越多，其内容五花八门。但是对于促销的概念并没有统一明确的表述。在笔者检索到的资料中，大致有以下两种思路：第一种，有比较明确的促销的定义。所谓促销是企业向目标顾客传递商品或劳务的存在及其性能、特征等信息，帮助消费者认识商品或劳务所带来的利益，从而引起消费者兴趣，激发消费者购买欲望及购买行为的活动。另一种思路，指出了促销的内涵:促销是对顾客购买行为的短程激励活动;促销是利益驱动购买;促销是追求结果的销售行为;促销对冲动性购买有效;促销离不开价格利益;促销就是为了扩大销量而使用的方法;促销是一种市场竞争手段;促销不是变相广告;促销可以破除“购买习惯”。

在第一种界定下，促销的基本方法包括人员推销、广告、营业推广和公共关系，其实质是一种沟通活动，即沟通者有意识地安排有说服力的信息，通过特定的渠道以便对特定对象的行为与态度进行有效的影响使他们认识产品的特点和性能，引起他们的注意和兴趣，激发他们的购买欲望和购买行为，从而达到扩大销售的目的。3从这个角度出发，我们认为促销的基本内涵包括三个方面：实质是一种沟通活动；基本客体是产品信息；最终目的是扩大销售。

比较这两种思路我们发现相去甚远，甚至在内涵上有根本的对立。那么，到底哪种解说更为科学？

笔者倾向于第一种观点，我们思考的基本出发点是：促销是一种正当的商业活动，法律应当予以保护。因此，促销必须是没有社会危害性的行为。通过比较目前两种思路，我们发现第一种思路的三个内涵是不存在社会危害性的，并且符合市场经济的基本原理和要求。相反第二种思路所界定的诸多内涵中有不少内容，是存在社会危害性的。所谓“利益驱动购买”。我们知道在购买契约关系中双方具有“零和博弈”的特征，即一方所得必为另一方所失。因此，用以引诱的利益从何而来？恐怕最终只能是暗中拿消费者的应得利益来引诱消费者。这样的话就有欺诈之嫌疑，显然是不正当的行为。所谓“冲动性购买”。对于消费者来说，冲动性购买具有不经济性，会造成资源浪费；对于商家来说，冲动性购买具有短期性，虽然可以暂时增加销售收入，但是对于商誉是有损害的。所谓“离不开价格利益”。价格上的舞弄是现行法律体系所不容许的，例如价格法中明码标价的规定、消费者权益保护法中价格欺诈的规定等。

因此笔者认同将促销的内涵按照第一种思路来界定。对于超出这些内涵的促销行为认定为不当促销行为，通过立法来予以规范。

二、不当促销行为的危害

由于对促销行为的概念和内涵一直没有准确的界定，因此商业促销实践中不正当的促销活动比比皆是，造成了及其严重的危害。

1.损害市场经济竞争秩序。建立有效的竞争秩序，是经济发展和经济改革的一项重大战略任务，也是影响我国产业竞争力和企业竞争力的关键要素。价格折让等促销方式不尊重市场经济的基本规律，扰乱了市场竞争秩序。

2.损害消费者权益。在所有不当促销活动中都或多或少存在欺诈消费者或侵害消费者利益的情况。例如以低劣商品或不符合安全的商品冒充正品，制造低价现象，骗取消费者购买；以促销为由不履行“三包”责任等，几乎是多数促销活动都存在的现象。

3.损害合法商家权益。通过一些不正当的促销活动特别是利益引诱，很容易影响消费者的购买行为，不法商家赢得了消费者，而合法正当经营的商家却“门前冷落车马稀”，对其正常经营构成了很大的伤害。

三、不当促销行为的认定

各地已经出台了不少的地方立法来规范商业促销行为，例如《北京市商业零售企业促销行为规范》、《云南省商业零售企业促销行为规范》等，笔者发现在这些立法中没有明确的关于促销的当与不当的界定，只是用列举的方式对几种常见促销行为进行了约束。笔者认为只有用操作性较强的立法规定来区分正当促销与不正当促销，才是规范促销行为的关键所在。

在比较严密地思考了商业促销的概念内涵后，笔者认为实践中的所谓“促销”行为都是不符合促销的概念。那么如何来区分促销的当与不当呢？

笔者认为，不当促销有以下两种情况：第一其方式超出了“向目标对象传达产品信息”的范畴。在前文的论述中，笔者阐述了促销的实质就是商家向目标对象传达产品信息的沟通活动，因此在商业促销实践中诸如打折让利、购物返券、价外馈赠、有奖销售、积分返利等所谓“促销”行为都不符合这一根本属性。认真分析每一个这样的“促销”个案都是有社会危害性的，都是和目前的某一法律法规（较多的集中在消费者权益保护法、价格法、反不正当竞争法等）相抵触的。

第二向目标对象传达的产品信息是夸大虚假的。虽然其基本活动也表现为向目标对象传达产品信息，但是，促销者为了扩大销售，向目标对象传达产品信息时隐瞒了产品的不良信息、夸大或虚构了产品的某些优势信息。这样的促销行为主要表现为虚假宣传和各种销售欺诈。

结论

笔者建议，国家相关部门（而不是各地方政府）应该从严格界定商业促销行为的概念和内涵出发制定《商业促销行为法》来约束和规范愈演愈烈且日益偏离航向的商业促销行为，维护正常竞争秩序和消费者合法权益。

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