国内民事审级机制变革

民事诉讼审级制度的完善一直是民事诉讼法学界关注的焦点。有鉴于民事审判领域“终审不终”、“同案不同判”现象的频繁发生，民诉法学者普遍主张将现有的两审终审制改为三审终审制。〔1 〕尽管关于第三审的具体制度设计存在分歧，学者们达成的基本共识是第三审实行裁量受理，审查下级法院的法律解释、适用并形成规范命题，从而解决在我们这样一个地域辽阔的“大一统”国家中的司法统一难题。这种“三审制”的构想主要受西方国家相关制度的启发，其中又以美国联邦最高法院的“移卷令”( writ of certiorari) 制度最具影响力。〔2 〕没有人能否认难题的现实存在: 如何通过审判解决新颖、重大或疑难的法律解释适用问题，纠正已经发生的司法冲突并减少发生的可能，在目前的审级制度及法院层级结构框架下的确很难找到现成答案。当我们欠缺理论及实践的积累，从国外行之有效的制度中汲取灵感是三十多年来习以为常的法制发展模式。但是，如果将国外的当下制度作为“标准”答案进行借鉴或模仿，至少容易犯两个错误: 一个是忽视中外具体社会、政治及经济背景的差异，而这往往是司法制度形成与运作的决定性因素; 另一个则更为常见，即把特定历史脉络———掺杂着偶然、不确定———的产物当做一种理所当然，将国外制度竞争的结果当做唯一的选择。产生这种错误的根本原因，在于对中外法制及社会的认知均极为有限。在此基础上设定改革的目标和路径，不仅使得改革建议往往不能有效衔接本国实践，激活本国既有的制度变迁资源，而且还可能因为现实与目标之间的巨大落差而将改革引入“锁定”的状态。审级制度改革似乎已然遭遇了这种尴尬，学术界的理论热情并没有获得立法者的积极回应。新近公布的民事诉讼法“修正草案”第一、二次审议稿均未涉及审级制度的内容，即是明证。为了突破困境，除了对中国审级制度的历史及现况进行梳理，发现其中的改革突破口之外，开拓比较考察的视野，沿着国外“问题—对策”的思路进行深入分析，也许能获得关于改革的新启示。有鉴于此，本文将围绕下列问题展开讨论: 作为裁量受理之“三审制”的典范，美国联邦的“移卷令”制度是如何形成的? 除此之外，还有哪些制度起到同样的功能? 相比之下，中国是否具备实行三审制的条件? 为了实现司法统一，在今后较短时期内中国真的需要建立三审制吗?

一、美国联邦“三审制”的演变史

美国建国之初，联邦司法系统仅有两级法院，并实行两审终审制。无论地区法院还是“巡回法院”( 一种临时审判组织) 裁判的案件均可以向最高法院提起权利性上诉，后者必须受理并进行审判。这种法院层次结构及审级制度延续了整整一百年。但是，由于最高法院是“唯一”的最高裁判机构，不得分设审判庭或合议庭，即对全部受理的案件进行全席审判，这事实上极大地限制了大法官的人数及最高法院的司法容纳力。南北战争结束之后，上诉案件量急剧膨胀，迅速突破了最高法院司法能力的极限并造成严重的司法滞延。例如 1860年最高法院待审案件共 310 件，当年裁判 91 件，但到了 1880 年待审案件达到 1202 件，当年只裁判了其中的 365 件，到 1888 年累积的案件更是需要三年多时间才能审完。〔3 〕为了缓解联邦上诉制度的危机，1891 年美国国会通过了新《司法法》即《埃瓦茨法》( theEvarts Act) 。该法案创设了“巡回上诉法院”，作为审理来自地区法院和巡回法院上诉案件的专门法院，从而在缓减最高法院审判压力的同时维系了普通法“给予当事人一次上诉权利”的司法传统。〔4 〕最高法院对巡回上诉法院的部分判决具有第三审上诉管辖权，但其他案件则是终局性的，当事人无权提起再次上诉。不过，不服第二种类型案件的当事人，可以申请中间上诉法院就本案涉及的新型、疑难或重大的法律问题向最高法院提出“请示”( certification) 。〔5〕为了防止中间上诉法院在二审审判、“请示”过程中出错或者上诉法院之间发生裁判冲突，但因受法律规定、部门利益限制而未获得最高法院审查之情形的发生，该法案的起草者还创设了一种补充性的、但事后证明具有革命性的“移卷令”制度，即在当事人提出直接申请的基础上，由大法官自行裁量决定是否受理审判。由此形成了一种相当复杂的上诉制度体系。在初审法院层面，当事人既可以向中间上诉法院提起上诉，在法定情形下也可以直接向最高法院提起所谓的“飞跃上诉”。在中间上诉法院层面，当事人不服二审判决的，在法定情形下得向最高法院提起上诉，此即标准的三审终审制; 即使没有法定的上诉权，也可以通过取得上诉法院的“请示书”而将案件移送给最高法院审查; 即使未获得上诉法院的“请示书”，也可以直接向最高法院提起“移卷令”申请。无论“请示”还是“移卷令”申请，均由最高法院裁量决定是否受理，难以纳入权利性“上诉”的范畴。概而言之，在中间上诉法院与最高法院之间，形成了权利性上诉、申请上诉法院提出“请示”及向最高法院申请移卷令三种制度并驾齐驱的结构。当然，这种静态的描述可能引起误解。事实上，此后相当长时期内最高法院仍需受理大量的上诉案件( 例如直到1917 － 1922 年间，最高法院年均需审理 330 个案件) ，而“移卷令”制度在实践中极少适用( 《埃瓦茨法》通过后的 2 年内仅有两件申请被采纳) 。〔6 〕但美国联邦上诉制度的新纪元由此开启。为了控制案件负荷，从而有效地解决宪法及重大法律问题以及统一地区间的司法，最高法院一直致力于减少强制性管辖，扩大裁量受理的覆盖范围。1925 年，在首法官塔夫特( 也是前任总统) 的不懈努力下，国会最终通过新的《司法法》，基本取消了来自联邦上诉法院的权利性上诉，并极大地扩张了“移卷令”的适用范围。就其实质而言，本次立法是国会向最高法院作出的巨大让步，即放弃了大部分制定司法管辖规则的权力，授权最高法院裁量决定是否受理。在此前后，最高法院强制受理的案件量与裁量受理的案件量之比有了明显改变。如 1924 年，登记在册的案件 40% 来自上诉，但到了 1930 年该比例仅为 15%，也就是说大多数案件由最高法院裁量决定是否受理。〔7 〕当然，这与当前美国联邦上诉司法实践仍相去甚远。如前所述，最高法院对受案量的控制仍受到上诉法院的“请示”权及当事人的“飞跃上诉”权的制约。例如司法统计数据显示，1937 －1947 年间最高法院共审理上诉案件 1050 件，准予移卷 1651 件，二者之比仅为1 ∶ 1． 6。〔8 〕自此以后，大法官们不断谋求摆脱对裁量受理的束缚。从 1929 年开始，最高法院在强制受理的上诉案件中置入“管辖权声明”的程序机制，实质上是要求律师在提起上诉之后说明本案提出的联邦法律问题是具有实质争议的、非琐碎的也未被先例所解决的。在同一司法年度最高法院就运用该项机制直接驳回了 36 件上诉。这等于虚化了“上诉”的制度内涵，将其也纳入了裁量受理的渠道，从而弱化了裁量受理/强制受理的二元制度框架。但国会并没有指责最高法院这种违反制定法的行为，相反修改法律顺应了司法的实践发展。1988 年，国会几乎彻底取消了最高法院的强制管辖权。具体来说，联邦法院系统内的第三审上诉不复存在，严格意义上的三审终审制至此“寿终正寝”，仅有极少量的“飞跃上诉”得以保存。因此，目前所有向最高法院提起的上诉仅指从地区法院直接提起的上诉，且通常源自三名法官组成合议庭审理的案件。司法统计反映了在此前后的明显变化。在 1985、1986年，最高法院分别受理 152、134 件上诉，但到了 1989、1990 和 1991 年，该数据骤降为 10、8和 6 件。〔9 〕最高法院在扩大裁量受理范围的同时，也大幅度地剥夺中间上诉法院的“请示”权。由于最高法院有义务对“请示”作出回应，破坏其对自身受案量的绝对控制，因此大法官们始终对这一程序机制怀有“敌意”。这种“敌意”直接影响了上诉法院法官的行为选择，导致“请示”案件持续下降。例如，从 1927 － 1936 年间的 72 件降为 1937 － 1946 年间的 20 件。经过一系列政策的调整，尤其是 1957 年最高法院特别强调上诉法院有责任解决内部合议庭之间的裁判冲突，目前“请示”的实践基本消失。〔10〕从 1946 年至 1985 年的四十年间，最高法院仅受理了 4 件请示，从那以后则一件也未受理过。

二、当下美国联邦上诉制度全貌

不难看出，为我国学者津津乐道的美国联邦“三审制”( 移卷令制度) 并不具有天然的优越性，它也经历了从无到有、从无足轻重到“独领”的演变历程。如果将三种请求最高法院复审的制度做一比较的话，即可发现它们都围绕新颖、疑难、复杂的，很可能或已经引起司法冲突的宪法及法律问题而展开，因此具有同样的司法功能。之所以形成目前这种“厚此薄彼”的格局，是一系列因素综合影响的结果，其中包括美国独特的制度框架( 如立法与司法的相互制衡、党派间的斗争博弈) 、历史进程中的偶然因素( 如塔夫特大法官的个人关系网和影响力) 、最高法院为扩张自身权能而采取的正确策略( 如在坚持不分庭、不增加法官席位的前提下巧妙地利用了案件负荷过重这一公共议题) 等等。但是，这样一种几乎不受任何约束的裁量权，与严格意义上的规则之治或“法治”相去甚远。唯一可以确定的是裁量受理实行“四票规则”，即大法官在参考助理提供的初步意见基础上投票决定，只要有四位大法官赞成即移卷审理。但为了减少对裁量结果的干扰和质疑，大法官们始终拒绝将受理实体标准明确化，从不透露投票的具体情况，也极少在裁定书中说明受理或驳回申请的原因，甚至还排斥与精英律师的合作。〔11〕虽然美国一般民众对此的态度尚不得而知，但自该项制度成为普遍实践以来，学者似乎对最高法院的“恣意专断”多有抱怨和质疑，〔12〕尽管大多数人仍热衷于从大法官及其助理的只言片语中窥探他们心目中的裁量标准，玩着类似“猜谜”的游戏。〔13〕一个具有最完善法制建构的国家，在司法的最核心部分却几乎没有规则可言，不能不说是一种吊诡的现象。归根结底，恐怕只能归因于权力分立与制衡的框架的内在需求。如果不赋予最高法院这一特权，司法部门就根本不具有与立法、行政部门“叫板”的资格，“三权分立”也就形同虚设。如果说“马伯里诉麦迪逊”案实质性地扩张了美国最高法院的司法管辖权限，取得了违宪审查的特权，使其在“三权分立”的框架中占得一席之地，那么几乎绝对的裁量受理权为其提供了程序性的“护身符”，使其在如潮而至的申请状中游刃有余地选择愿意处理的问题、何时处理以及怎样处理，并轻而易举地驳回不想介入的争议。很显然，如果没有裁量受理程序进行筛选过滤，美国最高法院即使拥有司法审查权，也会很快湮灭在申请的浪潮里。而在自由的抉择中，美国最高法院不再是汉密尔顿所谓的“既无强制、又无意志，只有判断”的最“无害”的部门，而是具有了独立的意志和利益。例如，最高法院已经决定“贝茨诉布莱迪”( 1942 年) 案的先例判决，但为了发挥最大影响力，最终选择了 1963 年的“吉迪恩诉温莱特”案而驳回了此前一年的相似案件。〔14〕在此意义上，美国最高法院已脱去了中立、消极的裁判者及公共政策阐释者的“外衣”，相当积极地介入公共政策制定过程。因此，对最高法院而言，设定议程的权力甚至比作出判决的权力更重要。除了这种裁量受理的移卷令制度之外，如上文所述还有两种逐渐被边缘化的制度。作为对美国联邦上诉制度的一个整体性分析，有必要简要概述“飞跃上诉”制度及“请示”制度的运作程序。

( 一) “飞跃上诉”制度

目前可从地区法院向最高法院提起“飞跃上诉”的类型主要有两种。第一种是联邦政府提起的反垄断诉讼。其程序的独特之处在于，在联邦地区法官作出终审判决后，当事人须申请主审法官签发证明该案件具有重大公共利益、需要最高法院即刻审查的“补充裁定”。在地区法官签发补充裁定后，上诉材料移交最高法院，由大法官们裁量决定是按常规程序审理还是转交中间上诉法院审理。第二种则与特殊的合议庭初审程序紧密相连。原则上美国联邦初审适用独任审判制，但国会在一些重要法律( 如民权法、选举权法、总统竞选基金法) 中规定在特殊场合下应由三名法官组成合议庭审理。当事人对合议庭所作终审判决、发出或者驳回中间性或永久性禁令的裁定不服的，可以直接向最高法院提起上诉。当然，最高法院对跃上诉同样实行裁量受理。《最高法院规则》第 18 条规定的“上诉”程序，除了当事人向地区法院而非直接向最高法院提交上诉通知书外，与“移卷令”申请程序并没有实质区别。当事人需递交“管辖权声明”，其基本内容与移卷令申请书几乎完全一致。最高法院就像审查移卷令申请材料一样，审查“管辖权声明”及其他诉讼材料( 如被上诉人的撤销上诉动议、上诉人的反驳) ，然后决定是简易裁决、先就管辖问题组织开庭还是按照通常程序进行审理。但与移卷令申请制度不同，飞跃上诉并没有突破两审终审制的框架。

( 二) “请示”制度

美国联邦法院的“请示”最初与上诉、“移卷令”申请一样，是当事人寻求最高法院复审案件的程序机制，但 1891 年《司法法》将是否提起“请示”的裁量权赋予中间上诉法院。沿用至今的 1925 年立法规定，联邦上诉法院对于审理中的案件，可在任意阶段就案件涉及的法律问题向最高法院提出“请示”，由后者作出具有拘束力的批复( instruction) 或者对整个案件进行提审。从中可以归纳出当下“请示”制度的几个特征:其一，提出“请示”主要由上诉法院职权决定，而非来自当事人的申请;其二，“请示”的内容是抽象的法律问题，也即排除事实认定问题与混合问题;其三，上诉法院可在审判的任意阶段提出“请示”，包括作出终审判决之后当事人申请“重审”( retrial) 或正进行“重审”的阶段;其四，最高法院可以仅就请示的问题作出批复，也可以从上诉法院调取全部卷宗，对案件进行提审。除了极罕见的情况下最高法院就请示的法律问题作出批复后，当事人不服上诉法院的判决又提出移卷令申请，一般来说最高法院作出批复或提审都使案件通过两审即告终结。换言之，请示制度也可纳入两审终审制的范畴。在实践中，美国《最高法院规则》第 19 条要求上诉法院的“请示书”概述案件的性质及产生法律问题所依据的事实，并简明扼要地陈述所请示的法律问题。因此，“请示书”一般由“事实概述”与“请示的问题”两部分构成，后者通常用一句话表述。〔15〕由于当事人不能决定是否提出请示，也不用交纳诉讼费，乍一看与中国司法实践中的请示/批复制度极为类似。但是，二者的具体程序设置存在根本性的不同:首先，美国最高法院对请示书进行审查，投票决定是否受理( 像“移卷令”申请一样实行“四票规则”) ，但当事人可以提出驳回请示的动议，换言之当事人对法院的请示行为拥有异议权;其次，如果当事人认为上诉法院概括的事实不完全或不准确，可以要求其修改或者直接提交补充材料，也可以直接向最高法院补交双方当事人协商确定的事实材料;最后，最高法院受理请示后，当事人可以单独提交法律意见书，就请示的问题阐述辩论意见，也可能被允许到庭参加法庭辩论。因此，当事人虽然不能决定“请示”程序的启动，但通过诉讼权利的行使可以影响甚至左右该程序的进行和终结。

三、美国经验对中国的启示

美国与中国都是庞大的国家，都面临地区差异显著、社会同质化程度较低带来的司法难统一问题，因此相比于人口、国土面积均有限的欧陆国家，美国在此方面的司法经验更值得中国认真对待。但是，中国真的需要像美国那样建构裁量受理的三审制吗? 目前中国是否具备进行这一制度改革的条件? 如果不设三审制，中国又如何有效地统一司法，避免同案不同判? 下文即以美国为“他者”，重新审视中国的民事审级制度改革思路。首先可以确定，如果中国改两审终审制为三审终审制，则第三审必然实行裁量受理。这是第三审的司法功能及中国审判实际情况决定的。一方面，第三审是用以实现司法统一的“法律审”，即只审理法律问题并作出可供下级法院参考适用的指导性判决，而非纠正下级裁判的事实认定错误。因此，第三审法院只受理法律解释、适用的争议，当事人对事实认定有异议的，只能通过审判监督程序解决。为了使程序发挥各自的功能，第三审法院应当对当事人提起的上诉进行审查甄别，从中挑选具有普遍意义或公共价值的案件。另一方面，虽然中国最高人民法院从事实际审判工作的法官多达数百人，远远超过美国最高法院“九人”的规模，但近些年来，最高人民法院年受理的案件已突破 1 万件，且每年都有数千件的积压，〔16〕在人员编制不会大量增加的前提下，司法的容纳力比较有限。这种状况在各高级法院里也不同程度地存在。加之目前中国各级法院受理的案件总数已超过 1 千万件，如果允许当事人提起权利性第三审上诉，则司法资源相对不足( “人少案多”) 的问题将暴露无遗，无论最高法院还是各高级法院都将面临严峻、甚至可能导致制度崩溃的考验。因此，出于维系第三审法院正常运转的需要，也应实行裁量受理机制。其次，裁量受理的三审制能否在当下中国审判制度中“植根”，不无疑问。所谓“裁量”，其核心含义是自由选择，与规则一样是实现司法正义的要素。诚如庞德所言: “没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠裁量来实现正义，不论该法制的规则体系如何严密，如何具体。所有实施正义的过程都涉及规则和裁量两个方面”。〔17〕尽管在“徒法不足以自行”的意义上，法官行使裁量权是不可避免的，但缺少了明确、具体的规则作为依据，裁量权被滥用几乎同样不可避免。尤其在我们这样一个有着悠久官僚制传统的国家，如果仅由职能部门专享裁量权而不受必要的制约和束缚，更增加了被滥用的风险。〔18〕如前所述，美国实行裁量受理的三审制是实现权力制衡的必然要求，并且是在历史的进行中通过漫长的演变逐渐形成的。反观中国，在现有社会结构下，尚未产生权威分化、权力制衡的足够的驱动力，换言之，塑造一个能够与行政、立法甚至政治相抗衡的最高司法机关的时机尚未成熟。实行裁量受理的三审制，如果第三审法院采取能动主义，以积极的姿态介入社会利益的分配和公共议题的解决，至少在现阶段难以与政治社会系统兼容; 如果第三审法院过于谨慎消极，则很难满足当事人的诉求。由于法治的历史资源比较稀缺，在社会心理层面迄今尚未建立起对法的规范、法的逻辑的一般遵从或信任，无论第三审法院作何种选择，可能都难以摆脱遭受诟病的命运。“申诉难”以及作为同一问题之反面的“滥申诉”，恐怕都将在第三审上诉中重演。既然美国最高法院的“司法帝国”也不是一日建成，为什么我们就不能多一些等待的耐心呢?再次，制度经济学认为，制度不均衡是制度创新或变迁的根本原因，而制度变迁可以分为诱致性和强制性两种。〔19〕审级制度改革涉及国家相关法律的调整，因此属于强制性变迁的范畴。从实然角度出发，国家是否有激励和能力推行某项改革，受到统治者的偏好和有限理性、意识形态的刚性、官僚机构、利益集团及社会科学知识的影响。但从应然角度出发，如果一项制度改革的预期边际收益等于预期的边际费用，就应当积极推行。就统一司法的制度安排而言，各国经验表明裁量受理的三审制是一种有效的制度模式。笔者认为，从长远来看我国应当向这一目标靠拢，但在现阶段还须慎重权衡改革的成本和收益。设立三审制，对当事人意味着不服二审裁判拥有一次再“上诉”的机会，对法院意味着可以部分缓减申请再审、申诉造成的政治社会压力，对社会意味着设立了一套解决司法冲突、维护法律秩序和权威的程序机制。但是，改两审制为三审制同样需要成本支出。设立三审终审制对最高法院和高级法院而言，需要进行内部人员、机构、职能的调整，将司法资源向立案庭( 负责上诉审查甄别) 和审判业务庭( 负责审理) 倾斜。而从 2008 年 4 月新民诉法实施以来这两级法院已感受到申请再审带来的案件负担，更被“井喷式”增加的申诉所困扰。〔20〕各高级法院为了应付现实压力，采取了增设立案庭、审监庭，让审判庭审查再审申请，甚至让综合部门有审判资格的工作人员也参与审查等措施。在再审、问题尚未有效解决的时代背景下，径行设立三审制，很可能使高级别法院的司法资源更加捉襟见肘，使内部人员、机构、职权的配置发生紊乱。实务部门有人主张将再审制度与统一司法相衔接，从再审案件中遴选“指导性案例”。〔21〕但问题是，这并不符合再审以纠错、并主要是纠正事实认定错误为主旨的现实，也混淆了三审和再审的二元制度架构的功能定位。经过诉讼化的改造，我国申请再审的审查程序已相当接近于美国移卷令申请的审查程序，而且从实际结果来看，我国的再审较之美国的移卷审理制度更符合第三“审”的特征。从 2008 年 4 月至2010 年 11 月我国立案再审率高达 18． 6% ，其中提审率达到 7． 3% ，〔22〕远远超过美国最高法院不到 2%的移审率。既然当事人对二审判决的不满绝大多数源自对事实认定的不服，再审制度又不断地充实和完善，设立一套独立的解决普遍法律意义问题的第三审制度，至少在目前还不是十分必要，或者说制度收益还不够高。最后，第三审作为“法律审”，需以一系列专门的司法知识、技术作支撑。区分哪些案件涉及新颖、疑难、复杂的法律问题，哪些案件仅与事实推理、证据认定有关，不仅直接决定第三审的审理对象、审理范围，而且也是划分各审级法院之间司法权限的基本依据。〔23〕从审级功能原理上说，第三审只审理法律问题，事实问题则由第一审和第二审负责认定。如果缺乏这种区分、甄别的“格式化”技术，凭空建立旨在统一司法的第三审，很可能造成制度目标的落空。比如，律师不能撰写符合要求的申请书，不能在确定案件事实的基础上揭示并分析案件争议的法律解释适用问题，就难以形成第三审的审理对象。如果不能有效地剥离出法律争议，“法律审”也就无法运转。对最高法院及高级法院而言，则需要一批既熟悉审判业务又擅长法律解释、论证，在必要时还能进行法律“创制”或公共政策制定的法官。这样的人力资源目前似乎并不具备，也需要时间逐渐积累。

四、当下中国需要怎样的审级制度

法律审是源源不断地生产具体而微的法规范，进而建构“法的空间”的重要机制。因此，从长远来看中国应当建立独立的法律审( 第三审) ，对涉及具有普遍法律意义的案件实行三审终审制。但如前所述，目前无论从法院的公信力、官僚制传统，还是从司法资源、司法“格式化”技术等方面来看，尚不具备建立这一制度的基本条件。如果抛弃不切实际的法治浪漫主义，不再幻想通过法律制度强行规训、压制社会事实，那么就需要等到“法与社会”的相互关系更为妥帖契合之后，才有可能推动这一制度改革。这包括法院公信力的明显改善，相关人力、物质、符号资源储备的增加，而最重要的是申诉的浪潮随时间的推移逐渐平息，不再是困扰法院、挤占司法资源的一大“顽疾”。换言之，当社会更为认同司法所贯彻的形式理性之后，建构裁量受理的三审制的时机才算成熟。耐心是必需的，但并不意味着在等待中无所作为。如果我们以更开放的视野来观察美国联邦上诉制度的演变历程及制度全貌，就会发现除了裁量受理三审制之外，“飞跃上诉”及“请示”制度也具有统一司法的功能，而且对中国实际情况而言更具亲和性。一方面，新中国建立后，地方法院就开始就审判过程中遇到的具体应用法律、法令的问题向最高法院及其分院进行请示汇报，由后者作出“批复”、“指示”或“复函”。这一未被纳入诉讼法规范的“非正式制度”沿用至今，在法制极不完善的历史时期发挥了解决疑难法律问题及统一审判人员主观认识的作用。而飞跃上诉及请示制度在形式上也没有突破两审终审的制度框架。另一方面，美国的这两种制度均有原审法院的介入，或者需经其许可，或者由其依职权提出，而不完全由最高法院裁量决定，更符合中国地域辽阔、单一司法的现实。当然，中国的请示汇报制度是按照行政化的报告—指令方式运作，贯彻的是下情上达、上令下从的行政逻辑。当事人因置身于法院科层体制之外，对是否提出请示、如何界定请示的问题、事实依据有哪些、如何作出批复等均无从发挥影响。这给司法的统一或“同案不同判”的消除带来了不确定性，也不能通过程序的实质性参与来吸收当事人的不满。有鉴于此，笔者认为在维持两审终审制的前提下，仍然可以参考美国的这两项制度，实现司法统一。具体来说，包含如下两项内容。

( 一) 改革请示汇报制度

首先，一审或二审法院在审理过程中，认为本案所涉及的法律争议问题属于“疑难”或“新颖”的范畴，也即难以通过对现行法律的解释适用获得确切答案的，或者认为所涉及的法律问题具有普遍意义，换言之已经或可能引起“同案不同判”现象的，可就该问题向最高法院请示。一方当事人可以向受诉法院提出申请，由后者依职权决定是否向最高法院请示。如果双方当事人就案件事实的认定已达成一致，仅对案件涉及的法律问题存在严重分歧的，也可以共同向受诉法院提出申请，后者对此不得拒绝。这是当事人诉权制约审判权的体现。其次，最高法院审查请示状，如认为不符合形式要求的( 例如未附必要的事实、提请批复的“问题”阐述不明确) ，可以直接驳回或者要求补充相关材料; 如认为该法律问题与当事人的重大利益密切相关，可允许当事人提交补充材料甚至参加开庭审理，〔24〕阐释本方法律意见; 如认为请示的问题与整个案件错综交织，难以从中切割或剥离，也可以命令下级法院提交全部案卷，即对全案涉及的法律争议予以提审。对方当事人可就请示会影响案件在下级法院的审判进程，请示的问题没有实质争议等事由向最高法院提出异议，请求其直接驳回请示，尽快恢复原程序的审理。最后，最高法院的批复连同请示、补充、异议材料一并公开，所作批复的效力相当于“指导性案例”。〔25〕

( 二) 建立“飞跃上诉”制度

当事人在一审判决之后，认为本案涉及重大、新颖、疑难法律问题或者该法律问题具有普遍意义的，可以向原审法院提出直接上诉至最高法院( 或高级法院) 的申请。原审法院在审查申请理由的基础上及时作出裁定，如不同意则告知当事人按通常程序上诉至上一级法院，如同意则将当事人的申请书、本院的裁定书一并移交最高法院( 或高级法院) 。最高法院或高级法院进行审查，如认为本案不具有提起“飞跃上诉”的重要性，则移交原审法院的上一级法院审理; 如同意提起“飞跃上诉”，则命令原审法院提交全部案卷，按照二审程序进行审理。与“请示”制度相似，如果双方当事人达成提起飞跃上诉的合意，原审法院不得否决，而是直接将上诉材料提交最高法院( 或高级法院) ，由其裁量决定是自行审理还是移交下级法院审理。针对飞跃上诉所作判决具有“指导性”，是题中应有之义。除此之外，我国《民事诉讼法》第 39 条规定了“管辖权转移”制度，其中第 2 款规定“下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理”。最高法院新近出台的司法政策已将“重大、疑难、复杂”案件、“新类型”案件及“具有普遍法律适用意义”的案件纳入可以进行管辖权转移的范围，也即基层法院和中级法院对于已经受理的上述第一审案件，可以书面报请上一级法院审理。〔26〕一旦中级法院或高级法院接受了转移的报请，则此类案件将由高级法院或最高法院作为终审法院，从而解决终审审级过低的问题，有利于更好的实现司法统一。如果将诉讼化的“请示”制度、“飞跃上诉”制度以及“管辖权转移”制度结合起来，在现阶段无疑能在维持两审终审制的框架下有效地解决司法统一的难题。

五、结语

作为一个法制后发国家，中国借鉴学习外国法律制度及其理论具有不言而喻的意义。但是，如果总是将制度改革建立在局部甚至肤浅的比较考察基础之上，容易产生误导改革思路、局限改革视野、阻碍自我理解和分析的弊端。美国联邦“移卷令”申请制度固然是一种行之有效且影响深远的制度样式，但它是由一系列特殊甚至偶然的因素塑造而成的，并不具有先验的普遍性。事实上，到目前为止中国尚不具备引入该项制度的司法、政治及社会条件; 这些条件的成熟也绝非短期内可以完成。中国民事审级制度改革如果不以设立类似的三审制为唯一取向，反而能够从国外丰富的法治经验中找到真正适合中国具体情况的制度资源。就本文主题而言，“请示”及“飞跃上诉”制度就是这样的例证。尽管这两项制度在美国已几近消失，但对中国两审终审制下解决疑难、新颖和具有普遍意义的法律问题无疑具有显而易见的适用性。当然，等到时机成熟，再设立专门的“法律审”也就水到渠成了。