反行政垄断的法律思考

中图分类号：D922.29 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）11-000-02

摘 要 行政垄断是中国反垄断的核心问题，是行政机关滥用权力的结果。在我国，造成行政垄断的原因主要是体制因素、历史因素和法律因素。笔者在结合中国反行政垄断立法现状的基础上，对打破行政垄断提出几点新思考。

关键词 行政垄断 反垄断法 限制竞争

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施的限定交易、地区封锁等排除、限制竞争行为。在研究垄断或者限制竞争行为时，为与传统的市场经营主体的垄断或者限制竞争行为（经济性垄断）相区别而提出来的概念[1]。行政垄断的主体是政府及其所属部门，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

一、行政垄断的成因

我国的市场经济体制是从高度密集的计划经济体制转轨而来的，没有经过资本主义国家那样的长期自由竞争的经济发展阶段，经济垄断远没有发达国家那么复杂。而行政垄断却演变成我国最为严重的问题。我国行政垄断产生的原因主要有以下几方面：

（一）我国传统计划经济发展模式是行政垄断的主要成因

建国后我国实行计划经济体制，国家对国民经济作出计划性和指令性安排，几乎不存在竞争的市场。而在发达市场经济国家，现代的市场经济制度是从自由竞争经济发展来的，其政府对经济的干预主要限于对市场的干预，几乎不直接干预微观经济。所以，在发达国家，竞争造成的垄断主要表现为经济垄断而不是行政垄断。况且我国市场经济制度是建立在生产力水平相对低下和商品经济不发达的基础之上的，因而消除行政垄断不是一蹴而就的事业，需要很长的一段时间。

（二）体制是造成行政垄断的根源

政治管理体制方面，行政人事激励机制过于单一而缺乏科学性。一般考核政府和官员政绩的一项重要内容便是对当地经济发展水平和产业发展水平的考察，而对经济发展水平考察的参照点是以GDP为重要指标，甚至是唯一指标。这种将经济发展等同于经济增长的考察异态又使得政府不得不过分地追求当地经济发展形式上的最大化，而不考虑其所付出的代价[2]。对国有资产的管理水平也成了衡量地方政府和官员政绩的一项重要标准，再加上没有有效制度的监督和约束，选择采用行政垄断等捷径来提高政绩、获得提升的现象将不可能在短时间实现根本性的变革。

财政管理体制方面，1994年实施了分税制以来，很大程度上解决了新中国成立初期财政包干制等带来的弊端，即合理的财政分权是有效率的。但是财政体制的改革并没有根除行政垄断的存在，关键原因在于改革的不彻底、不到位，首先是所得税划分不当；其次是现行的利益分配制度不合理，扩大了经济差距。这种不合理性主要体现为没有明确划分事权以及利益分配规则的非公开化、制度化。

（三）企业寻租是造成行政垄断的重要原因

在市场经济中，有些企业往往不是通过诸如提高劳动者素质、提高经营管理水平和提高劳动生产率等方式来维护自己在市场竞争中的地位和利益，而是借助于行政权力，即通过寻租来获取并维护本企业在地方上的垄断地位。政府是行政权力的拥有者，可借助行政权力建立各式各样的可占据的“租”，如优惠政策[3]。正是因为这种“租”吸引着寻租者，使寻租者将企业的生存和发展寄希望于寻租。

（四）法律制度不完善是造成行政垄断又一诱因

《反垄断法》第五章第三十二条至三十七条，对行政机关及其所属机构滥用行政权力排除、限制竞争进行了界定。但问题是，《反垄断法》究竟是属于经济法还是公法。如果属于经济法系列，其对象和规范主体应该是市场主体，而国家行政机关很显然不在此列。如果说《反垄断法》是类似行政法这样的公法，但该法又主要是针对经济垄断现象的。《反垄断法》对行政垄断有了更为严密的规范和限制，对防止行政权力的滥用拥有了一定的限制作用。但是由于政治体制改革的滞后性，宪法和行政法中对行政主体和行政垄断企业的“庇护”仍然合法地存在，如果硬要从法律入手来解决，势必会引起司法危机。另外，《反垄断法》第七章第五十一条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由此可以看到，反垄断机构的权力是比较有限的，对于滥用行政权力的行为只能建议其上级机关责令改正，这显然加大了执法的成本和环节，延长了时间，增加了难度。况且上下级机关之间由于特殊的关系难免在此问题上拖延应付。

二、反行政垄断的现状

在《反垄断法》通过之前，我国对行政垄断进行规制的法律、法规和行政规章主要有《反不正当竞争法》、《价格法》、《招投标法》、《关于打破地区间封锁进一步搞活商品流通的通知》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》等等。

我国《反垄断法》于2007年十届全国人大常委会第二十九次会议上表决通过，2008年8月1日正式实施，通过的反垄断法对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争的垄断行为进行了相关规定，规定如下：

第八条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。

第三十二条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

第三十三条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：

（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；

（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；

（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；

（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

第三十四条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

第三十五条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

第三十六条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

第三十七条 行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

其中，第三十三条主要针对的是地方行政机构，地方保护主义是一种典型的行政垄断。

例如，有些地方政府的职能部门规定，一些销售企业只能经营，招待用餐也只能喝本地酒，排除、限制外地企业到本地投标，严重妨碍商品在地区之间的自由流通[4]。

三、打破行政垄断的新思考

垄断在世界各国都有不同程度的存在，由于垄断是影响公平竞争秩序和良性市场的主导力量，反垄断在世界各国达成共识。面对对市场经济秩序极具危害性的行政垄断，面对WTO规则，要想打破行政垄断，笔者认为应从以下几点考虑：

（一）深入政府体制改革

行政垄断来源于行政权力的被滥用，原因就在于我国政府体制存在的缺陷和弊病。要从根源上剔除行政垄断，首要就是深入推进政府体制改革，明确各级行政机关的权限和责任并对其加强各种监督，特别是立法机关的监督，来自社会各界、基本群众和新闻媒体的监督。只有建立了对行政机关的有效监督机制，才能促使其依法行政，减少或避免其、限制或排除竞争等垄断行为，以确保良性的市场秩序。

（二）整顿行政机关的“设租”现象

行政机关滥用权力的最大动因就是逐利，这与其公共部门的属性是不相符合的。因此，有力控制行政机关与市场竞争主体，企业法人或自然人之间的“寻租”、“设租”现象势在必行。比如，控制行政机关的收支状况，重新整顿行政机关的财务收支制度，剪断行政机构与不当经济利益之间的“脐带”等等，这些都有利于制止行政垄断的发生[5]。

（三）建立司法审查机制

目前我国的行政诉讼法和行政复议法还没有将行政垄断行为纳入其救济范围，但中国在加入WTO时已作出承诺，必须要履行世贸组织有关司法审查的义务。这就要求我国的反垄断法也应与国际接轨，建立司法审查制度，对行政机关所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议不服，可以依法人民法院提起行政诉讼。因此，设计出一个独立、权威、公正的司法诉讼审查程序，为反垄断的纠纷处理、执法审查提供司法救济，要比完善政府的反垄断机构更为重要。

（四）完善相关法律制度

反行政垄断不能仅仅依靠一部《反垄断法》，更需要通过《行政诉讼法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《公务员法》，甚至《国有资产法》、《物权分工明晰法》等法律来界定政府的权力边界，划清政策制定者与经济增长推动者之间的界限。通过综合的制度安排，划清政府公共管理者角色与公共产品提供者角色之间的界限，划清政府公共服务行为与政府经营行为的界限，划清政策制定者与经济增长推动者之间的界限。

参考文献：

[1] 潘静成,刘文华.经济法.北京:中国人民大学出版社.2008:224-225.

[2] 郗伟明.经济全球化下中国反垄断执法专题研究.法律出版社.2010:166.

[3] 王晓晔.反垄断立法热点问题.社会科学文献出版社.2007:115.

[4] 吴宏伟.再论行政垄断的法律规制.湖南社会科学.2009(2):71-73.

[5] 余东华.反行政性垄断与促进竞争政策研究新进展――“转轨经济中的反行政性垄断与促进竞争政策”国际研讨会观点综述.中国工业经济.2008(2):142.