关于农村民间金融法律规制的思考

摘要：农村民间金融的发展对农村经济的发展有着至关重要的推动作用，但在国家正规金融垄断格局下，由于缺乏政府监管与法律制度的规范，我国农村民间金融发展始终处于混乱和被国家“限制”与“叫停”的状况。本文以“软法”之治的视角来分析农村民间金融中的“软法”现象，并提出了规范农村民间金融发展的路径选择以及农村民间金融“软法”的转化。

关键词：农村民间金融；软法之治；正规金融

文章编号：1003－4625（2008）08－0087－05中图分类号：F830.6文献标识码：A

Abstract: The development of rural nongovernmental finance plays a crucial role in promoting rural economic development, while which is in disordered situation and is restricted and suspended for lack of governmental and legal regulation in the monopoly of formal finance framework. From the perspective of “soft law” governance, “soft law” phenomenon of rural nongovernmental finance is analyzed and the proposals about the choice of the path of rural nongovernmental finance and the transformation of “soft law” of rural nongovernmental finance are put forward.

Key Words: Rural Nongovernmental Finance; “Soft Law”；formal finance

目前, 我国农村民间金融处在国家正规金融垄断格局下，其发展出现瓶颈，其前景令人堪忧。因此，笔者一直在思考的问题是在这样的背景下我国农村民间金融的前景与出路到底在哪里? “软法”作为一种新的研究范式，与实际问题相结合进行研究具有重大的理论与实践意义，以“软法”之治为视角对农村民间金融法律规制展开思考是一种新的尝试。

一、农村民间金融的存在与发展困境

所谓民间金融，泛指个人之间、企业之间、个人与企业之间的借贷行为以及各种民间金融组织(如合会、标会、各种基金会和小额信贷机构等)的融资活动，属于非正规金融范畴，外延相当之宽[1]。我们讲的民间金融是非正规金融的一种形式，非正规金融是正规金融体系之外的补充。与农村经济发展过程中存在的多种经济成分和多种经营形式相适应，农村民间金融所容纳的融资形式也呈现出明显的多样性。具体来说，包括民间自由借贷、民间集资、民间合会、私人钱庄、农村合作基金会、私募基金和小额信贷组织等。从横向角度来研究，许多学者认为我国农村民间金融发展过程中存在着利率问题、担保问题、管制问题、金融风险问题等，而就是这些问题导致农村民间金融的发展陷入困境。笔者从纵向的角度考虑，认为导致我国农村民间金融存在与发展出现困境的原因主要表现在三个层次、多个方面。第一层次是国家层面。体现为正规金融机构的金融抑制或压抑决策，国家金融供给的不足，且这种不足包括金融制度的供给、金融资金的供给、金融政策的供给等，以及国家对混乱民间金融现象与行为的处理方式不力等方面。第二层次是社会中间层面。即一些民间团体组织的建立，市民社会中自治组织的规章约束以及所谓的NGO的创建等，这一层面受我国现时“有市民，无市民社会”大背景的制约，体现在农村民间金融治理与发展方面基本上属于缺失或空白状态。第三层面是市场经济中民间金融活动个体或组织体层面。这一层面就是农村民间金融的实践面，一定程度上存在着信用道德迷失，不良交易习惯的泛滥，高利贷横行，金融组织体（比如：合作金融）的难产及呆死坏账问题。在这样的困境下，笔者一直在思考的问题包括农村民间金融这种由劳动人民自发进行的金融活动对现代法律的接受程度与承受能力，维持农村民间金融发展的根源，现时农村民间金融规范与发展最需要什么以及农村民间金融未来的发展图景与治理模式。正是对这些问题的思考，使笔者认为在农村民间金融规范与发展领域引入“软法”之治很有必要。

二、“软法”之治――一种研究农村民间金融规范与发展的新视角

（一）“软法”之治的准确界定

2005年12月，北京大学成立“软法研究中心”，作为一个在国内法领域崭露头角的概念,软法具备不少值得人们加以关注的方面。“软法”（soft law）是针对“硬法”（hard law）而言的, 硬法就是通常说的法律,即由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的法律。我们知道，概念的逻辑特征包括内涵和外延两个方面, 对软法的内涵与外延的界定和把握是一个周圆的概念需要具备的基本素质。关于软法概念的内涵，国内外学者众说纷纭,对其界定并不完全一致。法国学者弗朗西斯・施尼德(Francis Snyder)在1994年为软法所作的概念界定较为准确精练,即软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。关于软法概念的外延，学者们对此争议颇多。北大姜明安教授认为软法的外延仅应包括六个方面①，对此分类笔者基本不持怀疑态度，但考虑到前面对软法内涵的定义，笔者认为除了六个方面之外，软法的外延还应包括公共政策、民间规则、专业标准和交易习惯等[2]。何谓“软法”之治，一般认为是指通过“软法”的治理，从本文的语境来考虑，笔者认为这里的“治”除了包括治理之外，还应包括一种原有规范。关于治理，按照全球治理委员会1995年的一份研究报告所作的定义：“治理是指各种公共的或私人的机构和个人管理其公共事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括人们同意或以为符合其利益的各种非正式的制度安排。”[3]依照活动范围与方式的特殊性，治理又分为两大基本类型：一是私域的治理，如公司治理，可称私人治理；二是公域的治理，如整顿市场秩序，可称公共治理。我们可以认为软法的治理包括私人治理与公共治理，其中公共治理是最主要的部分。关于原有规范，是指一种自发地产生于人与人的经济交往活动中能对人们的行为起引导作用的规范。这样一种规范不是由一定的组织或团体或个人制定的制度安排，而是自发地形成于生活或市场之中，比较典型的就是“软法”中的民间规则、交易习惯甚至村规民约等。

（二）“软法”之治与农村民间金融的天然契合

在民间借贷这种民间金融形式里，“欠债还钱，天经地义”这样一句民间俗话，作为一种民间规则的口头表达形式一直发挥着它应有的规范作用。与这句话相对应的硬法规范是民法的合同之债，在不计其数的民间借贷活动中，只有少数行为打破这种软法规则从而来触犯硬法规范，并且不管是借贷合同或是一般的借贷协议，其债权得到履行和实现的结果并不是因为债务人慑于合同法的制裁。其实在普遍的情况下，借贷双方并不懂法，而更多的是一种对于“欠债还钱，天经地义”这样的民间规则的维护，或者说是对民间信用的一种遵从。即使没有罚则，甚至没有政府，这句民间规则因其本身就是对社会事实的表达而具有的强制力未必不能防止人们频频违约现象的发生。软法的实施方式或责任性质同道德、伦理等其他软规则一样，靠“谴责――丢面子”带来的“出局”压力来实施，违反软法的人必须承担“出局”的责任后果。这种“出局”不能被理解为该主体受到某种物质上的剥夺，或是原来属于某一共同体的身份丧失，而是指他不能再和谐地融入原来的公共体，他在这个公共体中已经很没有面子了。这种“出局”虽然不一定会产生立竿见影的效果，但别人轻视他，他自己感到丢脸，以后同他人的联系中感到处处不便。为了避免出现这种不利于己的局面的产生，人们就会有动机遵守这些没有国家强制力的软法规则[4]。从国家社科基金课题项目《社会主义新农村建设中农村民间金融法律问题研究》的调查结果来看，在农村民间借贷活动中农户愿意成为债权人进行放贷更多看重的是借款人信誉的好坏或者是熟人社会中传统情义的连接，很多人愿意借钱源于都是乡里乡亲，不借不好意思，看重的是面子。而需要担保就答应这一选项只占到将近20%的比例，说明农民的硬法律风险意识不强，有担保的情形一般发生在陌生人或不太熟悉的人之间。熟人社会借贷双方消息比较对称，民间习惯更多的是来自于乡村内部群体的舆论压力与道德约束，硬法律制度与规则的触角在农村地区缺乏生长的土壤与空间，很难伸展开来。因此“软法”在农村有发展空间，软法的作用在规范农村民间金融市场行为方面可见一斑。

（三）“软法”之治与农村民间金融的时代呼应

作为三元社会治理模式的“政府――社会中间层――市场”框架是对“政府――市场”框架的修正和超越，大量的市场中间层主体――非政府公共组织的出现，已成为“小政府――大社会”格局中“大社会”的重要组成部门，成为现代市场经济体制中经济民主的重要实现形式与未来社会治理模式的发展趋势。软法作为社会治理的手段之一，将成为社会中间层治理社会或行业的首选工具，社会中间层作为社会治理的主体之一将发挥管理社会或某个行业的作用。农村民间金融作为经济与金融领域的一个不可忽视的力量，其行业性和共同体利益要求也表现的相当强烈。因此，可以预见，农村民间金融的可持续发展还得依靠民间金融的利益表达和诉求共同体组织的建立，这个组织就是代表整个行业利益的农村民间金融行业协会或农会（下设金融信用部）。由于“国家法”的制定程序严格正式，耗时费力；而“软法”的制定、实施和修改，是反复学习的动态循环过程，因此“软法”通过持续的沟通和回应机制，使其制定、实施和修改成为试验性的过程。在三元社会治理模式下，“软法”必定成为社会治理的主要形式。相对于农村民间金融而言，一般认为其存在两个难题，一个是政府管理难题，一个是法律规范难题。政府管理难题表现在农村民间金融需要国家的监管，而这种监管目前一般为直接的监管和事后的处理，重打压取缔，轻引导规范；法律规范难题则表现在民间金融法律制度规范的缺失，这里的法律主要指“硬法”。正是这两个难题和现时走出难题的困难，迫使笔者认为软法的治理是目前农村民间金融出路的可寻之径。正如前述，笔者认为“软法”的治理是优化的选择，也是时代的呼应与发展趋势。

三、农村民间金融“软法”之治的路径选择

“软法”之治是一个新的研究视角，在这样的角度下，农村民间金融的“软法”之治的路径选择应该体现在纵向的制度安排下，具体分为微观、中观、宏观层面。当然，这样的路径选择可能并不具有依赖性，但用发展的眼光来看其可行性与合理性是完全可以预见的。

（一）农村民间金融微观层面的“软法”之治

所谓微观层面是指农村金融市场主体所进行和从事的民间金融交易行为或活动。这一层次的软法的治理包括对民间规则、交易习惯、金融组织内部规章、村规民约等软法形式的原有规范与治理。由于民间规则、交易习惯、企业或金融组织内部规章和章程、村规民约等软法形式在农村民间金融的交易与资金往来等方面实际发挥着规范作用，因此我们认为这一层次的治理主要应为实然的规范。其中，交易习惯，是指在商品交易中当事人普遍知悉并且愿意遵守的一种非正式制度。正如《1932年华沙―牛津规则》所指示的：“本规则所使用的‘特定行业惯例’，是指在特定行业中已形成的普遍通用的习惯，从而可以认为合同当事人已经知道这一习惯的存在，并且在签订合同时参照了这一习惯。”[5]对于民间规则（其实交易习惯可以归结为民间规则的一部分）这种软法形式在民间金融交往中的作用已在上文中加以阐述。但考虑到一些民间规则与习惯由于时代的变化与发展（其中包括道德的下滑、信用的缺失现象等）已经慢慢不再有利于民间金融的往来活动的开展，这些退了色的民间“软法”理应转化成一种新的更加符合现代交易原则与精神的形式。比如：私人借贷之间的口头承诺行为是完全不符合现代法治精神的，对借贷双方特别是债权人一方是非常不利的。我们的调查结果显示：现在越来越多的农民都倾向于订立书面协议（借条）。① 企业或金融组织内部规章和章程一般表现为中小企业内部章程和金融组织内部规章（比如：民间的小额信贷机构的内部规章）。其中，章程是表明一个企业作为整体存在的法律形式，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。对于一个民间金融机构或组织其内部规章直接规定了金融资金的流动方向与流动数量，规章制定的好与坏在一定程度上影响着民间信贷资金流动、使用、收益、管理的效果，并且也关系到民间金融组织的可持续发展。因此，完善与改进民间金融组织的内部规章制度，使其更加向良善“软法”靠拢，在个人或组织充分遵守自律性规则的前提下，可以发挥出内部规章的规范性作用。

（二）农村民间金融中观层面的“软法”之治

在三元治理结构的社会里，加强对政府的监督,通过各种切实有效的途径帮助政府完善各项政策,协调政府监管与市场调节的关系应该是行业协会的主要职能之所在，协调是这种职能的本质。因而,行业协会是私人利益和公共利益的冲突得以协调和解决的中介。市场规制主体既包括国家,也包括不属于政府机关的非政府公共机构,行业协会即属于此种非政府公共机构。农村民间金融市场也会出现市场失灵，除受国家这个主体规制外，还要受行业协会的市场规制。行业协会规章的制定是行业协会进行市场规制的间接方式,通过创造行业规范来引导市场秩序的形成。由于国家法律的缺失和市场秩序对规范的巨大需求,源于市场需要而产生的市场协会有义务弥补政府政策制度供给之不足,通过制定章程、专项细则等协会文件的方式将自发的市场规则上升为正式的市场规则,这些正式的自发市场规则,可以通过各个行业自律机构或商业仲裁机构,来促成相应的市场秩序。基于此,应当明确规定行业协会制定章程及其他市场规制规范的权力,从而加强行业协会制定规范的效力和权威。如我国温州市《行业协会管理办法》就明确规定行业协会的职能之一是建立行业自律机制、制定行业职业道德规范和行规行约;《深圳经济特区行业协会条例》也规定行业协会的职能之一是制定并组织实施本行业的行规行约[6]。因此，笔者认为这里的农村民间金融中观层面的软法之治是指民间金融社会中间层对农村民间金融活动或行为的规范与管理。由于我国还没有形成市民社会，社会中间层的力量还不够强大，还没有有效地建立起来能够连接政府与市场的社会中间层主体。也就是说，目前我国农村民间金融这个利益共同体还没有自己的中间层组织，其利益的诉求仅仅停留在理论的层面，其组织内部的规章只能是一种参照或未来的憧憬，因此农村民间金融中观层面的软法之治理应该是应然的，还处于一种应该是什么样的状态。社会中间层组织的建立体现在农村民间金融领域，就是农村民间金融行业协会的建立，而行业协会是一种具有公私混合性质的法律主体,是公法、私法趋同背景下的产物,其所享有的自治权相对于政府的公权力来说,是一种权利,是一种监督政府、反抗压制的集体性权利;而对于其成员来说,基于自治权而对其成员进行管理则是一种准权力。其中民间金融行业规章是基于行业协会自主性的准立法权制定的,能够调整其会员一定范围内的权利义务关系,并具有一定程度的公共性和强制性。这种强制性来自于内部而不是外部，公共性主要体现在它能够代表民间金融群体的利益。由于社会中间层的专业性和区域性很强，加上民间金融表现形式的多样性，因此民间金融行业协会中可以分为几种不同的类型。比如：针对民间金融中的私人之间借贷这类不确定的共同体而言，可以建立个人借贷协会，并且制定相应的章程来规范和约束个人之间的借贷行为，可以防止高利贷行为。其中，一些章程中可以吸收一些民间规则与习惯。针对合作金融可以建立合作金融协会。当然，我们也可以成立农会组织，在组织内部设立金融信用部门，执行与发挥对民间金融的监管职能。总之，社会中间层中的行业协会的治理就是我们所认为的“软法”之治，民间金融行业协会的管理运行就是软法机制的运行，这样一个过程不仅仅体现为其规章与章程的作用，它是一个系统的过程运动，在运动中体现“软法”的价值。“软法”的内容即在于调整民间金融共同体成员内部的各种关系，从而有利于促进人们友好相处，各种自治组织、各种行业协会制定的章程、规则，除了在少数情况下也调整外部关系外，在大多数情况下是调整内部关系，规范内部成员的行为。这种调整和规范显然有利于消除共同体内部成员可能的争议、矛盾、纠纷，促进其友好相处，维护共同体内部的和谐。

（三）农村民间金融宏观层面的“软法”之治

这里的宏观层面主要是指国家层面，即国家利用其公共权力制定相应的政策来规范与引导农村民间金融的发展。由于公共政策被列于“软法”的范畴，我们可以说农村民间金融宏观层面的软法之治实质上体现的是公共政策对民间金融的影响与规范。对于何谓公共政策,笔者认为在现实经济生活中,存在着大量的国家法之外的、属于公共政策的正式规范，此处所称“规范”，非指针对一时一事的行政指令，而是具有一定普遍适用性的规范性文件。具体到民间金融而言，国家出台和执行了一系列的公共政策，比如，2005年，我国《非公经济36条》明确指出“允许非公有资本进入金融服务业”，这是我国对发展民营金融的具体意见。有了政策的松动，广阔的金融市场空间开始显现，农村民间金融的发展需要国家的政策。笔者认为实行金融约束政策，可以为民间金融提供一个好的发展空间。首先，公共政策要体现重引导促协调的软法理念。政府干预是解决金融市场失灵的手段，是通过设计一套金融约束的政策来影响某些私人的、追求利润的金融部门的动机结构。金融约束是一套设计用来提高金融市场效率的政策组合。政府通过创造租金诱使私人金融机构采取一些具有社会效益的行动，这里的干预不同于金融抑制政策。金融抑制政策是政府直接从事金融活动，从而获得利益；而金融约束政策是将创造的租金留在私人部门。放松对民营金融组织市场准入的限制，在经济发达的地区，可以允许成立一些小商业银行和合作银行，为当地的中小企业服务。同时，鼓励发展非银行类的金融机构，扩大融资渠道。其次，公共政策也要体现出重发展与促规范的软法理念。民间借贷因其融资速度快、信息费用低、利率具有弹性、服务态度好、回收快、资金利用率高等优点而被人们广泛接受。但其缺点也非常明显，高利贷、高风险、金融欺诈、隐蔽性强、不可控制等，有时会严重影响正常的金融秩序和社会的稳定，必须加以规范。对一般个人之间的民间自由借贷活动，政府可以不加干预。对于高利贷，只要不是严重扰乱社会治安和金融秩序，也不一定完全禁止。对高利贷的控制应该通过发展正规金融机构逐步将其挤出市场。但是，民间借贷活动一旦出现严重扰乱社会治安和金融秩序的情况时，就要坚决予以处理。以上的公共政策都是软法所具有的软处理机制的表现，其理念是与软法一贯通之的。

四、农村民间金融“软法”的转化

软法是对硬法的补充，在现代社会关系高度复杂、变动的态势下，硬法覆盖的广度和深度都是有限的，软法能够对硬法作出有益的补充。大体而言，软法对硬法的补充有以下几种情形：一是软法作为硬法的先行法。在硬法阙如或者制定硬法的条件不成熟时，软法通常就先行一步，在相关领域制定出原则性的规定，作为硬法的试验田。经过反复试错与协商，日后一旦条件成熟，这些软法的规定通常会成为制定硬法的重要渊源。二是软法以某种方式对硬法作出解释。在硬法的条文原则抽象的情况下，软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化，从而使硬法更顺畅、灵活地运作。三是软法填补硬法留出的空白。对于硬法中需要时常顺应实际状况作出调整的部分，立法者可以有意地将其留给软法作出规定，从而保持硬法的稳定性[7]。目前许多学者针对民间金融的现状与困境，提出我国目前应该尽快加大民间金融方面的立法，比如：制定与颁布《金融合作法》、《民间融资法》等法律，笔者认为这是很好的建议，但是考虑到现实的情况，目前有关农村民间金融理论与实践的研究还不是足够的深入与厚实，加上民间金融自身的隐蔽性、民间性的特点，对其监管与控制其难度很大。因此，国家在进行立法决策时一定会深思熟虑，不会轻易出台一部与实际相脱节或不掌握情况还不成熟的法律。我们知道农村民间金融的发展最主要的障碍就是制度和政策的偏离，涉及到金融竞争的公平性、市场准入的平等性、金融安全的过分性等方面。法是流动的,软法是可以在内部转化或向上转化为硬法的。因此笔者认为，在现阶段设计我国农村民间金融的立法规范的前景展望时，只能是这样一种模式，即国家立法机关可以通过吸收民间规则与习惯、行业协会的规章和公共政策的优点来制定出规范民间金融活动的法律，这种法律可以是《金融合作法》、《民间融资法》等，只不过这里的法律仍然是我们指称的“软法”，因为这样的法律并不一定能够规定出相应的法律责任，没有明确法律责任的法律就是“软法”。当然，农村民间金融相关的公共政策其时机一旦成熟，是可以被国家立法机关接受或采纳从而上升为硬法的，这是一种趋势或是民间金融发展的最终归宿。在硬法方面，《中国人民银行法》、《商业银行法》、《合同法》、《公司法》、《刑法》以及国务院的有关民间金融的行政法规等形式规范着农村民间金融的发展。在软法方面，民间规则与习惯、金融组织自治规章，行业协会的章程、公共政策、无明确法律责任的硬法等形式也规范着农村民间金融的发展。当今社会，任何国家都是由软法与硬法共同发挥着调节社会的功能，而不再是单独依靠硬法。正是调整当今复杂的社会关系所必需的，它抛弃了以往的命令、强制模式和单线思维方式，更加注重协商与民主、对话与互动。这种转变赋予了法律以生机和活力，法律不再是死的文本，而是活的行为规则。软法和硬法混合适用、充分互动，既能够充分发挥二者的优势，又能够弥补二者的缺陷，各展其长、各得其所。软硬兼施、刚柔并济的混合法机制，软法与硬法两者优势互补，可以协同发挥治理农村民间金融的功效。

参考文献：

[1]魏晓丽.我国农村民间金融问题研究[D].首都经济贸易大学,2006.

[2]程信和.硬法、软法与经济法[J].甘肃社会科学,2007,(4).

[3]程信和.硬法、软法与经济法[J].甘肃社会科学,2007,(4).

[4]罗豪才.软法与公共治理[M].北京:北京大学出版社,2006:231.

[5]程信和.硬法、软法与经济法[J].甘肃社会科学,2007,(4).

[6]单锋.行业协会法律主体地位与市场规制权探析[J].当代经济法学研究,2006,(1).

[7]罗豪才.软法与公共治理[M].北京:北京大学出版社,2006:8.