资源型企业并购重组中的模式选择

摘 要：通过对股权收购与资源收购两种主要重组模式的实务操作比较，着眼于对资源型企业并购重组中的法律风险进行事先防范。

关键词：资源型 企业并购 模式选择

中图分类号：F270.7 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2013）04-264-02

自2008年9月以来，山西省委、省政府着眼于“安全发展、转型发展、绿色发展”的战略高度，率先发起了全省煤炭资源整合，2008年9月，山西省出台了《关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发[2008]23号文），2009年9月28日，国土资源部等12部委联合下发《关于进一步推进矿产资源开发整合工作的通知》等等一系列文件的出台落实，加快了山西省煤炭资源整合重组的步伐。经过近两年各方面的鼎力推动，已初见成效，并且在全国起到了示范作用，内蒙、陕西等资源大省也都相继跟进。

但在矿产资源整合重组过程中，涉及到诸多法律问题，如果处理不当，就会成为制约整合重组进程的瓶颈，也可能成为埋下法律风险的隐患。笔者作为企业法律工作者，曾参加多个案例的收购方案策划及实施，旨在灵活有效地运用多种法律介质，降低企业并购重组中的法律风险和经济成本。现结合工作实践，立足于法律风险事先防范，就资源型企业并购重组中的模式选择做一比较分析，希望能对山西省乃至全国的资源型企业并购重组工作有所借鉴。

一、模式操作比较

近两年来，山西省大规模的煤炭企业整合重组，主要以股权收购和资产收购两种模式进行，其中，股权收购又以股权转让和增资扩股较为多见，此两者间在持股主体、交易对象、对价计算依据等方面有细微区别，但并不影响它们与资产收购的原则区别，故这里暂不赘述。下面仅就两者的实物操作在概念、主客体、负债风险、税收负担、政府审批、第三方收益影响、优劣势等方面做一比较（见下表）。

二、名为资产收购实为兼并重组的案例辨析

笔者在工作中曾处理过一桩通过法院确认名为资产收购实为兼并重组从而成功主张债权人权益的诉讼。案件情况简要如下：某政府财政性资金性质的资产管理公司是某煤矿企业的债权人，2005年3月30日，该煤矿所在县政府与某央企及该矿三方签订《资产收购协议》，约定该央企支付对价收购该煤矿全部资产。该债权人在其持续多年的债权主张过程中，由于该煤矿、县政府、某央企三方相互推诿，债权始终不能实现，债权金额累计约2500万元。在收贷过程中，该债权人注意了解到上述三方签订的《资产收购协议》中约定，该央企通过支付对价将取得原该煤矿的全部资产及矿业权，接受该矿原有全部正式职工，承继该矿部分正在对外履行的合同权利义务，并明确要求原煤矿必须予以注销。在实际履行中，该央企作为收购方不仅接收了被收购方的全部资产和权益，而且接收了被收购方全部正式职工，承继了被收购方的合同权益。此外，在省工商局注销了原煤矿的同时，又依托原煤矿的资产和井田设立了冠以该央企名称的新煤矿，作为该央企旗下的一个分支机构。根据上述法律事实，我们有理由认为该项资产转让行为名为资产收购，实为企业兼并重组，其目的有二：一是规避监管，二是逃避债务。基于以上认识，该债权人积极向法院汇报沟通情况，获得了市省两级法院的一致支持，依据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第24条“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人同意的除外”之规定，该县政府对债权人在原煤矿的债权承担偿还责任，该央企承担连带清偿责任。

上述案例表明，在实务操作中，法律工作者尤其要注重收购模式的判别分析，不能局限于表面上的现象而受蒙蔽。要更加注重法律关系的实质，能够做到去伪存真，去粗取精，还原事情的本来面目，才能真正做到“以事实为依据，以法律为准绳”，如果事实部分尚且不能甄别清楚，法律适用上就更加可能造成“失之毫厘，谬以千里”的后果，这是非常值得我们警醒的。

三、慎重对待并购重组中的债务风险

综合上述，股权收购主要关注的是目标公司的股权，并通过控制目标公司的股权或者掌控目标公司完整的生产能力或者盈利能力。股权收购过程中的税费相对较低，因此，股权收购成为公司扩张中的常用手法。资产收购中主要关注的是目标公司的资产，其中，动产可以通过占有状态和财务记载，了解其产权状况，不动产和知识产权可以通过查询登记资料了解其法律状态，比较容易控制交易过程的法律风险。但由于资产收购往往涉及到巨额的交易税费，给收购方带来沉重的财务负担，而且仅仅进行资产收购不足以获得目标公司完整的生产能力或者盈利能力。实践中单独进行的资产收购情况并不多见。

需要特别关注的是，无论股权收购还是资产收购，都可能因收购相对方（目标公司股东或目标公司）的债权人认为转让价格大大低于公允价格，而依据《合同法》中规定的撤销权，主张转让合同无效，导致收购失败。尤其在股权收购中，由于股权收购之后目标公司本身没有改变，目标公司应当承接以前的全部债权债务（收购股东和原股东可以按照收购合同的约定区分责任）。实务操作中，收购股东需要对目标公司的原有负债特别是原股东没有主动披露收购方也难以发现的或有负债要格外注意。实践中，针对债务风险可以采取以下几种方式防范：一是公告。将企业兼并重组行为（无论股权收购还是资产收购）进行公告，通知债权人并征得债权人的同意，对相应债权做出妥善安排。二是选择有利的并购方式。通过律师尽职调查、审计、资产评估等中介机构对目标企业及其资产进行慎审评鉴，对目标公司债务仍存疑虑的，可以考虑回避股权收购，采取收购核心资产、托管或共同投资新设公司等方式运作。三是约定债务承担范围。在并购合同中约定并购方对目标公司债务承担的范围。对于超出范围的，可以拒绝承担或者由出让方向并购方承担赔偿责任。但并购合同中的这种约定，只在并购合同的各方之间有效，不能对抗善意第三人。并购方只能在目标公司对外承担了债务后，按照合同的约定向出让方进行追偿。四是约定支付方式及风险担保。在并购合同中约定分期支付款项，并将一部分款项作为尾款，用以或有债务的保证金，防范潜在风险；或者以股权、知识产权等其他财产作担保。在约定期限届满后，没有发生未包含在合同内或通过合同无法预见的额外债务或风险的，则将上述保证金支付给出让方，相应的担保亦依约终止。

参考文献：

1.程合红等.国有股权研究.江平审定.中国政法大学出版社，2000

2.范恒山主编.资本运营：操作模式.中国财政经济出版社，2000

3.袁杰，王清.公司精要与依据指引.人民出版社，2006

（作者系山西省经济建设投资公司总法律顾问 山西太原 030001）（责编：芝荣）