知识产权犯罪案件推定的适用

摘要：在知识产权受到世界各国高度重视的同时，侵犯知识产权的犯罪案件也日益高发，如何打击知识产权犯罪行为已成为当务之急。我国刑事法律关于知识产权犯罪的规定，在实体上条件严格，在程序上无特殊制度的设计，严重制约了对知识产权刑事保护功能的实现。基于知识产权犯罪的特殊性，通过推定可以实现对知识产权犯罪的及时有效惩罚。

关键词：知识产权犯罪 举证责任 推定规则

科技、经济等多种因素的交互影响和作用，使知识产权在当今社会成为瞩目的焦点，其巨大的经济推动力，促使侵害知识产权的行为日益猖獗，知识产权犯罪案件一直呈现高发态势，无论从犯罪的手段还是危害的结果上，都在不断刷新着记录。我国对知识产权犯罪案件一直采取严厉打击的态度，还通过一系列的专项行动实现打击知识产权犯罪的目的，比如2010年11月开展的“亮剑”行动，集中破获了相当数量的知识产权犯罪案件。但是，在知识产权犯罪案件的追诉过程中，因知识产权本身的特殊性导致的取证困难，以至于事实认定的困难也长期困扰着司法实践，如何通过特殊的制度设置解决该瓶颈问题，是知识产权刑事诉讼面临的重大难题。

一、知识产权犯罪案件事实认定的困境

（一）知识产权犯罪案件实事实认定的要求

按照我国法律关于犯罪构成的规定，对于知识产权犯罪案件，要认定的案件事实主要包括以下方面：第一，被害人是知识产权人；第二，犯罪嫌疑人实施了侵害知识产权的行为，例如未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书； 未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；制作、出售假冒他人署名的美术作品等；第三，犯罪嫌疑人主观上有过错或者明知；第四，被害人遭受的实际损失数额或者犯罪嫌疑人违法所得数额，证明犯罪嫌疑人实施的犯罪行为达到了法律和司法解释规定的具体标准，例如，以营利为目实施的侵犯著作权行为，就违法所得数额有不同的规定：违法所得在三万元以上的，属于“违法所得数额较大” ，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”。就后果的严重程度上又划分不同：非法经营数额在五万元以上、未经许可复制发行的复制品数量合计在五百张（份）以上的属于“有其他严重情节”；非法经营数额在二十五万元以上的、未经许可复制发行的复制品数量合计在两千五百张（份）以上的，属于“有其他特别严重情节”。

显而易见，对知识产权犯罪事实的认定需要主客观多方面内容的完全一致，表面上看与我国刑法对其他犯罪构成的要求相同，但结合知识产权犯罪的特殊性就可以知道，不但自诉人无法承担这么繁重的举证责任，就是有公权力支撑的国家机关在完成该任务时也困难重重。

（二）知识产权犯罪案件实事实认定的难度

1.发现侵害事实较晚，对侵害行为的及时查处难以实现。知识产权作为无形财产权，由于权利人很难像对物权一样对其进行实质控制，行为人对知识产权的侵犯不像对其他财产权一样绝对剥夺或者占有，被害人在遭受犯罪行为侵害时很难及时发觉，往往是在侵害行为发生较长时间后才得知被侵害的真相，而此时已丧失了确认犯罪行为发生的最佳时机，犯罪场所、犯罪工具等已经转移或者销毁，在其他刑事案件中最为重要的能够获取关键证据的犯罪地在知识产权案件中无法发挥应有的作用。

2.犯罪手段和形态的特殊，导致证据获得异常困难。在知识产权犯罪案件中，犯罪手段日趋隐蔽和智能，网络犯罪增多，而且多环节、多地区连续犯罪持续高发，被害人往往要同时面对多个侵害人，相对于弱小的被害人，侵害方对犯罪证据的控制度高，而法律又要求对实施违法行为并达到一定数额或者情节的证明是追诉犯罪的前提，因此，不但证明危害行为的存在是困难的，被害人想通过财务记录、银行交易记录获知对方侵权的涉案金额几乎是不可能的，而我国法律又未规定特别的取证手段，对犯罪手段、形态完全不同的知识产权犯罪按照传统的取证方法例如与对盗窃、抢劫罪等的调查取证手段相同的方法取证，显然无法胜任诉讼的要求。可见，在知识产权犯罪诉讼中对证据的取得不但是被害人个人无法逾越的门槛，对国家机关来讲也是最大的障碍。例如，“我国《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失，但是在现实中，原告要举证证明上述两项的数额非常困难。在笔者调查的100件商业秘密侵权案中，100％案件的原告不能提供着两项数据中的任何一项。”

同时，我国刑法关于知识产权犯罪明知、应知以及以盈利为目的等主观要求的设定，也决定了在犯罪事实成立要素上的证明困境，使对知识产权犯罪事实认定的难度加大。

3.司法鉴定的瑕疵与延迟，阻碍诉讼的顺利进行。知识产权的专门性决定了在知识产权诉讼中需要大量的有关知识产权的权利归属、是否侵权等司法鉴定，而且及时解决该问题有利于对犯罪的惩处和对权利人的保护。但我国关于司法鉴定的相关规定与知识产权案件的需求之间存在巨大差距。从实质内容上讲，我国没有专门的知识产权鉴定机构，主要设有法医类鉴定、物证类鉴定和声像类鉴定等传统鉴定机构，涉及知识产权专业问题时，司法机关往往求助于国家商标管理部门等，但这里又出现新的问题：要么该部门以无鉴定权而予拒绝，要么其因不属于法定的鉴定机构被质疑鉴定资格而导致鉴定无效；另外，因知识产权的快速发展和变化，鉴定标准难以统一，导致鉴定推延的时间较长，在鉴定的过程中当事人不能参与和发表意见，鉴定人一般又不出庭，在最终面临鉴定方一纸鉴定书时当事人很难经过辩论、质证让司法机关接受自己的意见。这样，有关鉴定存在的问题既制约了知识产权犯罪行为的认定，又造成诉讼拖延，即便最终能够认定犯罪事实成立，也可能错过了对被害人权利保护的最佳时机。

二、推定在知识产权犯罪事实认定方面的作用

（一）推定体现的公正价值

第一，通过推定可以准确惩罚知识产权犯罪，保障公平的竞争环境。

世界各国大都有关于知识产权犯罪的明确规定，《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS协议》）第61条也规定：“各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件……”可见，能否实现对知识产权犯罪的惩处是保护知识产权人的切身利益、维护正常经济秩序的需要，而在知识产权犯罪中，犯罪手段的智能、隐蔽、多变会导致证据取得困难，另一方面，该类犯罪主观、数额等方面的认定与一般刑事案件相比本身难度就高，如果完全用一个证明标准处理案件，就会抹杀不同案件的特异性，如此，表面上的平等造就了实质上的不平等，与世界各国严惩知识产权犯罪的氛围相悖，司法公正也就无从谈起。通过建立在常态联系之上的推定的适用，可以满足立法者和社会公众对法律价值的要求，无疑契合了司法公正的实质。

第二，通过推定可以实现举证责任分配上的公平，激励知识创新。

在实现实体公正的同时，对程序公正的追求也是当今诉讼的基本目的，没有程序公正为基础，实体公正也无从谈起。而在程序公正中，对举证责任的规定尤其反映公正的理念。在刑事诉讼中以控方承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任为一般原则，但是，由于刑事诉讼充满了各种相互矛盾的利益冲突，包括公共利益与个人利益、实体真实利益与程序正当利益等，如果不加区别地规定刑事案件的所有事实都由控方承担举证责任，虽有利于辩方权利的保护，却不利于发现案件事实和处罚犯罪者，会导致大量犯罪者因证据不足而逃脱法律的制裁，最终损害实体真实的发现和社会秩序的保护。因此，在举证责任的划分上必须要兼顾待证事实难度的大小和取证的难易程度，证明责任分配也就必然有特殊规则的存在，像民事诉讼中的举证责任倒置就是举证责任分配上公正性的具体体现，而在刑事诉讼中针对特殊案件和情况设定特殊规则也有先例可循，例如，《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”因此，在知识产权犯罪中，基于辩方对证据的现实控制，根据案件需要通过运用推定来认定案件事实，可以避免诉讼陷入僵局，伤害知识产权人的创造热情，更有利于及时查清案件事实真相、提高诉讼效率，满足以提高自主创新能力和国家核心竞争力为基本出发点的知识产权刑事司法保护的需要。

（二）推定体现的社会价值

在人们对各种利益的追求过程中，冲突的产生是必然的，作为社会冲突的极端表现形式，犯罪行为历来都是法律严惩的对象。但法律所体现的价值是多元的，在惩罚犯罪的同时，社会秩序的维护、公正和个人自由等都是法律追求的目标。而法律的滞后性决定了没有一部完备的立法可能满足立法者、社会公众对法律实行的所有完美期望。知识产权兼具私权和公权的双重属性，对知识产权的保护更体现对权利人和社会公共利益的双重维护，而我国刑事法律对知识产权犯罪规定存在的诸多缺陷，使惩罚犯罪和维护正常社会秩序之间障碍凸显，在诉讼的进行呈现疑难状况时，推定的适用可以表达立法者所倡导的打击知识产权犯罪的价值取向，并贯彻实施立法者所希冀实现的社会政策。同时，知识产权极强的时间性也决定了诉讼效率对知识产权犯罪案件的迫切需求，姗姗来迟的判决不能体现法律的实质公正。

法律从来就不是孤立的，它存在于现实生活中，法律的威信来自于公众对个案判决的认可和尊重。有着各异特性的案件，经理性的法官根据不同的特定情况适用推定，从而可以实现合乎情理的判决。如果拒绝推定，既会不当增加诉讼成本，也会有害于诉讼秩序、社会秩序，国家利益也会遭受不测。

三、知识产权犯罪中推定的运用

（一）推定的前提

推定的过程显然带有不确定性、或然性，何以通过推定可以认定一个没有证据支持的案件事实？推定也时常被反对者加以抨击，但各国立法为何仍纷纷予以规定，就说明推定有存在的现实根据和基础。

首先，从理论基础上讲，事物之间因果联系的必然性，决定了在万物不断变化的循环往复之中，人们的经验意识不断积淀，认识到事物之间存在着基本的联系，在通常情况下，一定事实的存在能够引起另一事实的发生即存在必然联系，推定所依据的就是这种包括时间先后次序在内的由一种现象引起另一种现象的本质联系，从推定结果的概率上看，绝大多数情况下都被证实是真实的，符合事物发展的客观规律。这是推定能够运用的哲学基础。其次，从实践基础上看，人类认识事物的经验法则使人们能够从表象中发现本质，从而认识事物发展的客观规律。美国大法官霍姆斯的名言是：“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”在日常生活中对事物的认识更多地来自我们本身按照一定时期形成的对事物的固定理解与看法，借助这些常识，我们可以完成大量的日常判断，这些经验以“现有知识”的形式发挥着参照图式的作用，避免我们进行重复性劳动和犯无谓的错误。

（二）推定的适用

1.主观内容的推定

我国刑法对知识产权犯罪行为人的主观方面设定了较高要求，例如，销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪都明确规定以明知或者应知为犯罪成立的要件。而主观心理的内在活动性，决定了直接证明是异常困难的。这就给行为人逃避法律打击提供了直接的借口。但是，行为人在实施某种行为时，其心理态度实际上应该而且也已经通过其具体行为外向化、客观化，其犯罪意识必然以某种形式表现在行为人所为的一定危害行为中，且这种犯罪的主观心理态度只能是行为时的心理态度，它的有无以及其形式如何都应以行为时为准。实际上对于一个心智正常的人来说，他对于自己行为所必然或者可能产生的结果是清楚的。唯如此，司法人员才可能根据案件的客观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。因此，对行为人的主观内容可以通过其外在行为予以推定，对此方面的规定不乏先例，如2002年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五点关于走私犯罪嫌疑人主观故意的认定问题中明确规定，走私主观“明知”是指嫌疑人知道或者当知道所从事的行为是走私行为，具有“逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的”等情形的，可以认定为“明知”。

所以，在知识产权犯罪中，可以根据行为人的客观行为对其明知或者应知予以推定。销售假冒注册商标的商品、销售侵权复制品，有下列情形的可以推定明知成立：从非正规渠道进货销售的、以明显低于市场价格进货销售的、商品手续不完备的等。在侵犯商业秘密罪中，可以根据行为人获得商业秘密的时间、地点、价格、行为人与本犯之间的关系、对本犯的了解程度等推定嫌疑人是否明知，例如，行为人通过秘密渠道或者低价购买、私下转让等非正常手段获得、使用、披露他人商业秘密的，应推定其明知或者应知的主观要件成立。

2.非法使用的推定

知识产权具有排它性或独占性的特点，只有权利人才对自己的知识产权享有专有使用权。除非权利人转让或者许可其他人使用其权利，否则任何人不得擅自使用权利人的专有权利。因此，在正常的情况下，无论是注册商标权、专利权，还是著作权、商业秘密权，形式上的权利主体与事实上的权利持有人具有同一性，二者不会发生分离。所以，当知识产权人以外的人使用知识产权时，只有两种可能：要么其能够说明权利的合法来源，要么是非法使用。如果使用人无法说明其权利的合法来源或途径，则可推定其非法使用。

对非法使用可以适用推定的原因在于：首先，我国商标法、著作权法等都明确规定对注册商标、著作权的转让、许可应签订协议或者合同，前者还需经商标局申请核准和备案，这为使用人能够提出合法证据提供了前提条件；其次，相关法律还对纠纷的解决提出明确路径，例如，我国《专利法》第61条第1款规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”《著作权法》第53条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”再次，有关国际公约也反映了类似精神，例如，《与贸易有关的知识产权协议》《TRIPS协议》）第43条规定，一方当事人有充分证据证明必须提交法院的重要证据实际上正由对方控制着，司法机关有权要求对方提供该证据。如在合理期限内无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息，司法机关可作出裁决。

综合相关法律规定可以看出，在知识产权诉讼中已经形成了一个基本的逻辑基础:“使用他人知识产权的，应当提供该权利来源的合法证明；如不能提供合法的权利来源，使用他人权利的行为就是非法的；有关证明责任不在于权利人， 而在于使用人。”

（三）推定的限定

由于推定总是在掌握权力的一方进行控制和运用，在事关犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的刑事诉讼中，推定的不合理适用会使极个别非犯罪行为受到刑罚的不恰当评价和处罚，因此，有学者形象地称其为“温柔的陷阱”。为此，应当意识到推定具有一定的缺陷，其结果是依据事物之间的常态或者经验法则作出的，在无法完全排除例外因素的前提下，难免具有一定的相对性和不稳定性，或然性是推定与生俱来的缺陷。同时，法官个人的良知、理性、世界观，甚至好恶都会反映在对案件事实的推定上，主观因素对推定的影响不言而喻。所以，在适用推定时，必须从以下方面进行限定：第一，要进行推定的基础事实必须客观真实，例如，从非正规渠道进货销售的事实是查证属实的；第二，法官要履行释明义务，即向公众公开推定的过程；第三，赋予当事人对推定结果反驳的权利，在刑事推定中如果被告方提出反驳且合情合理，推定则不能成立，以将例外情况发生的几率降到最低的限度。

参考文献：

[1]邓子滨.《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社，2003年版

[2]周建中，邹积超，赵丹.《知识产权刑事司法鉴定若干问题研究》，中国司法鉴定，2008.7-9页

[3]刘远熙.《论推定对犯罪主观方面“明知”的证明意义》，广东社会科学，2011.3