完全代孕合法化的可行性探析

摘 要：代孕在我国是个被禁止的医学手段，但是由于严峻的不孕不育现实又提醒人们必须面对这一棘手问题。本文首先概述了目前代孕在我国的状况，简要介绍了世界各国对代孕的态度，然后从伦理道德、社会现实、公民权利三方面探讨了开放非商业化的完全代孕的可行性，对构建完全代孕法律制度做一次有益的尝试。

关键词：代孕；完全代孕；亲子关系；公序良俗

由于代孕对社会伦理、道德、法律造成巨大冲击，基于文化、传统及人们的认识水平，我国采取了绝对禁止的态度。但是，另一方面，我国正面临着日益严峻的不孕不育问题，是否继续以禁止的态度回避代孕问题，还是面对现实积极解决可能愈将激化的矛盾，确实是个棘手问题。

一、代孕现状概述

1996年，我国首例"代孕试管婴儿"出生，但是由于担心代孕对社会伦理、道德、法律造成巨大冲击，卫生部颁布了《人类辅助生育技术规范》明确了我国政府禁止代孕的态度。但同时，社会中的代孕现象屡禁不止，各种代孕网站层出不穷，地下代孕交易更是屡见不鲜。这说明社会潜在着代孕的巨大需求，是否继续禁止代孕值得进一步思考。

反观世界上的其他国家，英国率先进行了代孕相关的立法。根据《代孕安排法》和《人类授精和胚胎法》，英国允许完全代孕和局部代孕行为。美国没有规范代孕行为的统一立法，但大部分州都允许完全代孕。我国香港地区于2000年通过《人类生殖科技条例》允许配偶之间的完全代孕。总体上，在允许开放代孕的国家和地区，完全代孕基本得到了认可，局部代孕仅在少数西方国家得到了承认，而商业性代孕则被全面禁止。从国外的立法不难看出，开放非商业性的完全代孕，符合社会发展趋势，能够产生积极的社会效果。

二、对社会伦理不造成冲击

代孕自诞生之日起就备受争议。有人担心它导致子宫商业化，侵犯了女性的身体权，把女性看作生育机器，是一种巨大的不公平。并且，代孕违背了伦理道德，还可能导致，但事实并不如此。

（一）亲子关系明确

开放代孕引发最重要的法律问题莫过于代孕生育中亲子关系的认定，这也是阻碍代孕合法化的最重要的法律难题。但是，国内外学者的研究和国外的立法已经为这一难题的解决指明了方向。

完全代孕出生的子女与委托夫妻均具有遗传上的血缘关系，通过立法确认代孕所生子女为委托夫妻的婚生子女，则亲子关系不存在确定上的难题，也就不易引发有关亲子关系确定的法律纠纷。如欧美社会允许代孕后只产生0.3%的法律纠纷，但收养子女却有15%的法律纠纷。[1]

（二）符合公序良俗

目前关于代孕的主要争议在于：开放代孕违背传统家庭伦理，通过代孕方式出生的婴儿会同时有遗传母亲、孕育母亲甚至抚育母亲之分，与传统"谁分娩谁是母亲"的原则相悖，导致家庭关系复杂，不利于婚姻家庭的稳定，违背公序良俗。

并非所有的代孕类型都会产生破坏社会伦理的结果。首先，必须承认，商业性代孕会造成巨大的社会不公和伦理问题，是违背公序良俗的。其次，局部代孕，由于孕母与所生婴儿有基因联系，难免产生难以割舍的感情联系，引起纠纷。更何况将亲生母子强行分开，也有违伦理道德，故这种情况目前应该继续禁止，目前大多数国家和地区立法禁止局部代孕也充分说明了这一点。再次，在捐代孕的情况下，由于所生子女与孕母和委托人都没有基因关系，与传统家庭伦理相违背，更不符合公序良俗。并且收养制度完全可以替代这种代孕类型，因此捐胚代孕也没有合法化的必要。

但是具有福利性和慈善性的非商业性代孕不会带来伦理冲突。作为道德原则法律化的公序良俗原则对于人的道德准则的要求已经由"勿害他人" 转变为"适当的关爱他人"，非商业性代孕给那些无法生育的人带来了福音，对其生育权的保障，其目的是服务于人类繁衍的福祉。完全代孕所生的婴儿与代孕母亲并无基因关系，把委托夫妻作为其法律上的父母已经是大部分国家和地区的通行做法，并且随着社会的发展已经越来越被认可，也未引起巨大的伦理道德争议。[2]

三、有利于社会问题的解决

（一）维护婚姻家庭的稳定

常言道，"子女是增进家庭成员情感的纽带"，但如果不孕不育夫妻俩在此问题上处理不好，彼此心里的空缺就无法弥补，往往因此伤到彼此的感情，久而久之造成婚姻家庭破裂。反之，若是处理得当，不仅满足了人类延续生命的基本需求，也有利于保障婚姻家庭的稳定。在当下不孕不育症的高发破坏家庭稳定的情况下，非商业性的完全代孕具有实现家庭生育的传统功能，有利于维持其家庭和睦，是缓和家庭矛盾、社会矛盾的安全阀。

（二） 社会现实的迫切要求

虽然我国禁止代孕，但代孕现象并没有消失，相反，代孕地下市场非常活跃，甚至有喊着"代孕"的口号，实则是从事非法活动，比如欺骗、胁迫代母生育婴儿或者是利用代孕进行婴儿买卖。还有部分妇女将代孕作为一项职业，进行营利性活动，使得代孕的商业化日益公开。除了前述卫生部颁发的规定外，我国法律并无任何关于代孕的规定，因此导致市场混乱，"代孕协议"各方的正当利益都很难得到应有的保护。代孕者也会因缺乏相应的法律地位，当她的权利受到侵害的时候，很难依法得到救济。即便我们可以为了回避代孕问题，对其进行禁止，但是公民的权利受到侵害需要救济时是无法回避的。若是对完全代孕进行了法律规制，各方当事人的权利义务就可以得到合理的配置，代孕协议才能在有法可依的情况下以自由意愿缔结，由代孕引起的纠纷也就会相应的减少。因此，为了顺应社会现实的要求，让完全代孕合法化是刻不容缓的。

四、符合公民权利的要求

（一）公民享有生育选择权

生育权，是指公民享有的决定是否生育子女以及如何生育子女的自由。国际人权文件将生育权确定为人类的基本人权，具体包括：决定是否生育子女的权利、选择如何生育子女的权利、获得相关信息、教育的权利。任何人都有生育方式的选择权，并且若是不孕不育群体想要实现生育权，那么代孕就是他们的最后途径。因此急需对代孕行为立法，使完全代孕合法化，以此来帮助不孕不育夫妻实现生育权，实现他们生儿育女的愿望，并且可获得众多家庭的支持。

（二）妇女享有支配身体权

身体权是公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。身体权是自然人的基本人格权，具有不可让与性，是一种绝对权。根据我国民法规定，身体权是公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。随着科学技术的发展，自然人可将自己身体组成部分的血液、个别器官依法转让给他人，例如无偿献血、造血干细胞移植、肝脏肾脏移植等，故现代的身体权理论上包括身体支配权。[3]非商业性代孕是在孕母自愿的前提下，利用自己的妊娠功能接受他人委托孕育婴儿，是孕母正当行使其身体权，其道理与无偿捐献器官并无区别。妇女完全按照自己的意愿支配自身的子宫完全是一种正当行使身体权的表现。

五、结语

毋庸置疑，完全代孕作为一种人工生殖方式，冲击着对人的思想观念、传统伦理道德以及法律制度，但为了规避其带来的风险而全面禁止绝非明智之举，相反还会会带来更严重的社会问题。允许非商业化的完全代孕能够为不孕家庭带来希望，有利于家庭和谐和社会稳定，是符合当今社会发展趋势的，国外的实践也充分证明其合法化在法律上是完全可行的。因此，我国应加快立法进程，将完全代孕纳入法律调整的范围，发挥其积极的社会作用。

参考文献：

[1]樊新民.生育革命[M].北京：中国社会科学出版社，2001.

[2]邢玉霞.我国生育权立法理论与热点问题研究[M].北京：知识产权出版社，2007.

[3]顾莉.代孕现象的伦理学思考[J].辽宁医学院学报，2008，（1）.

作者简介：向彦（1979-），女，重庆人，重庆医科大学公共卫生与管理学院，讲师，法学硕士，从事卫生法学研究。