完善商业秘密立法探析

我国加入WTO后，在享受权利的同时，必须遵循WTO框架内的游戏规则。作为WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议），是WTO框架内重要的游戏规则之一。TRIPS协议第39条对商业秘密保护作了专门的规定，并明确把商业秘密纳入了知识产权的保护范围；这将对我国商业秘密的保护具有法律上的约束作用，并进而推动我国现行商业秘密法律保护体系的修改和完善。

十年来，我国先后在各种法律、法规及规章和相关的司法解释中，规定了保护商业秘密的条款，对商业秘密的定义、条件、范围、侵权责任和保护方式基本上作出了规定。但是，由于我国保护商业秘密的立法比较晚，比较分散，条款比较粗糙且相互间漏洞较多。随着招商引资和营造公平竞争的市场环境的需要，对商业秘密法律保护的要求也越来越高。因此，创造良好的商业秘密保护环境，建构能够与国际接轨，适应信息时代需要的商业秘密法律保护体系实属必要。

我国商业秘密的立法现状及存在的问题

目前，我国尚无专门的商业秘密法，虽在一些单行的法律、法规中，已有保护商业秘密的法律规定；但我国商业秘密立法起步较晚，与国际接轨还明显存在着不少突出的问题和缺陷。主要表现为：

1．现有法律没有明确规定商业秘密的基本问题。诸如商业秘密的财产性质问题，现有法律没有作出明确而具体的规定，只是1997年修改后的刑法第219条和第220条规定的侵犯商业秘密罪被纳入到侵犯知识产权罪的章节，间接确定了商业秘密属于知识产权范畴。

2．承担民事责任和刑事责任的行为主体不一致。构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别很大，民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密罪的刑事责任主体为一般主体，其范围很宽。

3．现有保护商业秘密的立法过于分散且难以操作。我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此，散见于诸法中的保护商业秘密的法律条文，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。

4．现有程序法对商业秘密保护缺乏科学性规定。商业秘密作为一种无形财产被侵犯，而导致权利人受损害引起纠纷时，应遵循怎样的诉讼程序，现行立法仅仅就是否不公开审理问题由民事诉讼法作出了规定。使得法院在审理商业秘密案件时，针对此类案件的特殊性，而无程序上的依据，如当事人在法庭上的举证方式；诉讼中如何防止商业秘密的灭失或损失；诉讼参与人如何保密证据等问题均没有法律规定。

完善我国商业秘密法律保护的构想

一、尽快制定我国《商业秘密保护法》，构建保护商业秘密的完整和科学的法律保护体系

根据全国人大常委会的立法规划，由有关部门起草的《商业秘密保护法》（草案），目前已经完成了送审稿，但能否得到通过或何时通过尚不得而知。从该送审稿的内容来看，规定了商业秘密的构成要件、侵权行为及责任承担等共计39条。但笔者认为该送审稿不够完善，还应包含以下内容：

1．明确商业秘密的法律属性。明确规定商业秘密为一种无形财产，属于民商法体系中的知识产权的一个组成部分，是以民法通则为普通法的保护权利人财产权的一部特别法。

2．科学界定商业秘密的内涵和外延。我国《反不正当竞争法》对商业秘密的界定没有完全揭示商业秘密的构成要件和范围，不利于司法实践部门的操作，应借鉴TRIPS协议第39条和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第154条的司法解释所使用的方法，对商业秘密采取列举式表述，使之既具有灵活性，又具有操作性。笔者拟将商业秘密界定为：商业秘密，是指技术信息和经营信息，技术信息包括但不限于产品配方、工艺流程、加工方法、数据表格、文件图纸等，经营信息包括但不限于经营者的采购、销售、财务、人事、投资、管理、服务等相关的信息。其中，该技术信息和经营信息必须具备不为该信息应用领域的人所普遍知悉，具有实际或潜在的商业价值，并经权利人采取了合理的保密措施。

3．明确规定法律责任。要对商业秘密形成有效的法律保护，必须在立法中明确规定法律责任，这是司法实践部门反映最为强烈的问题，是立法的重点。

作为民法的特别法，《商业秘密保护法》应当侧重对商业秘密进行民事救济保护。首先，应明确规定侵犯商业秘密的民事责任，包括违约责任和侵权责任。承担违约责任的主要方式为停止违约行为，支付违约金或赔偿损失；承担侵权责任的主要方式为停止侵权行为，返还商业秘密附属物，赔偿损失、消除影响和赔礼道歉等。侵犯商业秘密给权利人造成损害的，侵权人应赔偿损失，如果该商业秘密尚未完全公开，侵权人应当停止披露或使用，并承担保密义务。

其次，商业秘密作为一项无形财产，往往蕴含巨大的经济价值，如果遵循通常的民事赔偿原则，势必显得制裁无力。因此侵犯商业秘密的损失赔偿额应当吸收并采纳司法实践中已经采用的四种确定方法。再次，对于数人共同侵害商业秘密的行为，应当按照民法的基本理论，规定侵权人相互之间负连带赔偿责任。

最后，明确规定侵犯他人商业秘密，给权利人造成经济损失具体达多少万元以上的，依照《中华人民共和国刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪论处，以保证《商业秘密保护法》与刑法中相应的法律规范的协调性。至于构成侵犯商业秘密罪的数额标准，则应根据我国经济平均发展水平的基础上加以确定。

二、修改和完善相关法律，确保商业秘密法律保护体系的协调性

在制定《商业秘密保护法》的同时，还必须修改和完善相关法律，确保商业秘密法律保护体系的协调性。当前，必须修改和完善以下法律：

1．修改《劳动法》，应规定劳动合同中的“竟业禁止”条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的职工，在离开所在企业另行择业时，进行必要的限制，规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。“竟业禁止”的期限以员工离开原企业后两年的期限为宜，期限过长会阻碍人才的自由流动，妨碍他人的自由择业权。

2．对《民事诉讼法》中有关条款进行补充修改。一是补充规定参加诉讼的人员的保密义务和失密责任，包括法官、书记员、法警、被告人、诉讼双方的人员等等；二是修改民事诉讼法第120条，在该条中明确规定法院“应当”采取不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件；三是鉴于审理商业秘密案件专业性较强，审理难度较大的特点，其级别管辖和审理部门应规定由中级以上法院审理知识产权的审判庭审理。

3．在《新闻法》中应增加保护商业秘密的条款，明确规定报刊、杂志、电台、电视台在报道材料中，不得泄露被报道单位的商业秘密。

4．修改《刑法》第219条，在该条中明确规定罚金刑的幅度、“重大损失”和“特别严重后果”的认定标准。