我国涉外离婚法律适用法研究

【摘 要】随着全球化的发展，自然人的跨国流动日益增加，涉外婚姻已经非常普遍，随之而来的是与日俱增的涉外离婚率。我国《涉外民事关系法律适用法》的主要内容和调整范围包括各类涉外民事关系法律适用问题，其中婚姻关系的解除的法律适用是最复杂的领域。欧盟于2010年12月20日通过《罗马条例Ⅲ》，该条例适用于欧盟领域内的涉外婚姻关系的解除与分居。其目标是在参加的成员国之间就离婚和司法别居的准据法建立一个明确、综合性的法律框架，使成员国公民对结果有适当的预期，防止配偶一方为确保离婚诉讼适用对其有利的法律而抢先离婚的情形发生。研究《罗马条例Ⅲ》对完善我国涉外离婚法律适用法有着非常重要的意义。

【关键词】《罗马条例Ⅲ》；《涉外民事关系法律适用法》；涉外离婚法律适用

一、《涉外民事关系法律适用法》关于涉外离婚的规定

（一）立法规定

《法律适用法》对涉外离婚法律适用做出了新的规定。该法第二十六条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律：没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律”；该法第二十七条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”《法律适用法》将离婚分为协议离婚和诉讼离婚。在该法颁布前，我国离婚实行“双轨制”，国内离婚采取协议离婚和诉讼离婚两种方式，涉外离婚的，只要是中国公民与外国人在我国境内要求离婚的，不论双方是自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理。《法律适用法》改变了以往做法，将协议离婚作为解除婚姻关系的一种方式。

（二）进步之处

1.主体周延。《民法通则》中仅直接规定了我国公民和外国人离婚的情况，对同一国籍的外国人以及不同国籍的外国人离婚的情况，没有明确的规定，也就是所谓的主体上的不周延性。《法律适用法》在涉外离婚主体上采用了当事人的概念，根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人是指由于民事实体权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判约束的利害关系人。这样，只要是涉及涉外离婚纠纷，以自己的名义进行诉讼并受法院裁判约束的各种不同国籍的人，都可以成为涉外离婚纠纷案件的主体。

2.注重私法领域的意思自治。一般而言，意思自治原则主要适用于合同领域，但扩张当事人意思自治原则的适用范围，是当前国际私法立法上的一种趋势。《法律适用法》在总则中规定意思自治原则，扩大意思自治原则的适用领域，充分体现了对意思自治原则的尊重，是该法最具特色之处。尤其根据意思自治确定离婚的准据法被认为是“一个惊人的发展”。[1] 《法律适用法》在第26条中明确规定了当事人意思自治原则在协议离婚领域的适用，双方当事人可以达成合意选择所适用的法律。

3.区分协议离婚与诉讼离婚。《法律适用法》的第25条、第26条分别对协议离婚和诉讼离婚的法律适用问题做出了规定，这是一次创新性的立法。协议离婚的规定中赋予当事人选择法律的权利，没有选择的，再按照法律的规定适用法律。允许涉外婚姻的当事人协议离婚，可以简化涉外离婚程序，节约诉讼成本，从而方便当事人实现离婚，这也符合国际上“有利于离婚”的大趋势。

二、《罗马条例Ⅲ》的主要内容

（一）《罗马条例Ⅲ》的颁布

2006年7月17日，委员会提出了一项提案（《罗马Ⅲ》），该提案涉及婚姻问题的法律适用的司法程序和引入规则，修正了《欧盟理事会2201/2003号条例》，并引入在婚姻问题上的法律选择规则，配偶可以通过协议确定管辖权法院，避免了一方当事人挑选法院的行为。2010年7月12日，欧盟理事会通过2010/405/EU号决定，批准地区间离婚与司法别居纠纷之法律适用的加强合作。2010年12月20日，欧盟理事会通过1259/2010号条例，即《罗马条例Ⅲ》。《罗马条例Ⅲ》仅适用于婚姻状态的解除或分离，该条例通过授予当事人对离婚和司法别居纠纷适用的法律的有限制的选择权，增强他们在离婚和司法别居领域的自。

（二）《罗马条例Ⅲ》的立法原则

1、意思自治原则。《罗马条例Ⅲ》第5条关于当事人选择适用的法律中规定：夫妻双方可以一致同意指定下列法律之一，适用于其离婚和司法别居：（a）达成协议时，夫妻共同惯常居所地法；或（b）达成协议时，至少夫妻一方仍居住在此的夫妻最后惯常居所地法；或（c）达成协议时，夫妻一方的本国法；或（d） 法院地法。可见，欧盟委员会关于离婚与司法别居的法律适用是建立在配偶双方的自主选择上，充分体现了当事人意思自治原则。但是也有学者质疑《罗马条例III》在离婚中引入法律选择是否使家庭法的欧洲化走得太远[2]。

2、最密切联系原则。《罗马条例Ⅲ》中有两条规定直接使用了最密切联系，分别是第14条关于区际法律冲突的条文和15条关于人际法律冲突的规定。在该两则条文中，最密切联系原则是作为补充性原则加以适用，在前述情形下无法确定准据法时，适用与配偶一方或双方具有最密切联系的（地区的）法律。除此之外，在《罗马条例Ⅲ》的其他条文中也暗含了最密切联系原则，如第5条和第8条。该两则条文中虽然没有适用“最密切联系”的表达方式，但实际上都遵循了该原则，条文中所列举的地区有夫妻共同生活所在地，有夫妻的国籍国，还有管辖法院所在地，诸项都与涉外婚姻关系有着紧密的联系。也就是说，即使当事人行使自由权，也要受到最密切联系原则的限制。最密切联系原则与当事人意思自治原则共同构成欧盟《罗马条例Ⅲ》的核心原则。

三、《罗马条例Ⅲ》对中国的借鉴

（一）确定法律选择协议的形式要求。《罗马条例Ⅲ》第7条选择法律协议形式的有效性做出了规定：依据第5条第1、2款订立的协议，应以书面形式，并记载日期和夫妻双方的签名。可见，关于选择法律协议的形式，《罗马条例Ⅲ》要求必须是书面的。笔者认为，我国应当借鉴这一规定。当事人协商一致做出的口头协议存在举证困难，涉外离婚本就程序繁杂，为了避免这一难题，当事人必须以书面形式达成选择法律的协议。

（二）允许变更法律选择协议。《罗马条例Ⅲ》第5条第2款规定：“夫妻双方可以在法院受理前的任意时间，达成或修改指定离婚或司法别居准据法的协议。”在涉外离婚中尊重当事人选法自由已成为了一种基本原则，承认双方当事人对其所选法律进行变更亦是尊重当事人意思自治的体现。所以，可以在不妨碍案件审理的情况下给予当事人充分宽松的时间选定涉外离婚适用的法律，并借鉴公约及有关国家立法的规定，在不影响协议有效性和第三人权利的前提下允许当事人协议变更已选定的法律。因此，笔者认为，我国应当增加关于选择法律的时间的规定，要求当事人订立或修改涉外离婚的法律适用的协议在法院受理前做出。

注释：

[1]肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京：高等教育出版社，2008.434.

[2]Aude Fiorini， “Rom e III- Choice o f Law in Divorce： Is the Europeanization of Family Law Going Too Far？ ” ，International Journal of Law， Policy and the Family， 2008， 22 （ 178）， p. 178