违法性司法

尽管在德日刑法理论中也可能找到相反的主张，我认为，德日犯罪论体系中“违法性”这个概念中的“法”，应该是指观念性的、整体性的、抽象的、价值性的“法”，而不能像我国很多学者那样将其理解为具体的规则性。从词源上考证，我这里所谈的“违法性”实际上应该是日本语，源于德语“rechtswidrig”。前面讲过，德语“rechtswid-rig”中“recht”，本来就是用来表示法的“公平”、“正义”、“正确”等抽象价值为内容的；在德语中，表示违反具体法规范的单词是“gesetzwidrig”，这才是真正与汉语中的“违法性”一词相应的概念。当然，我们将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”，界定为观念、价值、抽象、整体意义的“法”，最主要的原因还不在于这个词的词源，而在于大陆法系刑法理论体系本身的逻辑。

首先，我们可以从大陆法系犯罪论体系认定“违法性”的标准的角度，来说明这个概念中的“法”是价值意义的“法”。在大陆法系刑法理论中，认定“违法性”的标准是什么呢?传统德日刑法理论的主流观点认为，“违法性”是指行为符合构成要件，但是不具备正当化理由。这里的“行为符合构成要件”，是考察某行为是否具有违法性的前提。从德日犯罪论体系的逻辑来看，认定行为是否符合构成要件，是解决行为的构成要件该当性问题。因此，行为符合构成要件的问题，是在认定“违法性”的前一个阶段，即认定行为的构成要件符合性时已经解决了的问题，不是违法性认定这个阶段要解决的问题。所以，在进入“违法性”判断阶段时，认定“违法性”的标准实际上只有一个，即行为不具备阻却违法的事由。“违法阻却事由”，在大陆刑法理论体系中，也被称为“正当化理由”。因此，认定行为具备“违法性”，实际上是说符合构成要件的行为是不正当的。当然，这里的不正当，是从法律的立场上讲不正当，或者说为作为整体的法秩序所不允许。这里的“违法性”判断，显然是一个从法的立场上所作的行为正当不正当的判断，是一个整体性的价值性的判断。因此，从“违法性”认定标准的角度，我们只能得出大陆法系刑法中“违法性”中的“法”，应该是抽象的、整体的、价值意义的“法”的结论。

除“违法性”的认定标准外，大陆法系刑法中“违法性”的证明方式，也可以说明“违法性”中“法”是整体意义的抽象的法。在大陆法系刑法理论的逻辑中，证明行为“违法性”的方式与“构成要件该当性”的证明方式是不同的。后者是要证明行为符合什么刑法条文的哪些规定，而前者则是要证明行为不符合哪些刑法条文的规定。以杀人罪为例，如果我们要证明被告人的行为符合杀人罪的构成要件，就必须证明行为人主观上有杀人故意，客观上有致人死亡的行为。这里的杀人故意和杀人行为都是刑法分则规定的杀人罪必须具备的内容。但是，我们在证明杀人行为的“违法性”时，就得采取一种完全相反的思维过程，我们不是要证明行为人的杀人行为在哪些方面与法律规定相符，而是要证明行为人的杀人行为与法律的规定不相符，要证明行为不存在法律规定的阻却违法的事由，要证明行为不符合刑法规定的正当防卫、紧急避险等正当行为的条件。换言之，大陆法系刑法中的“违法性”是一种在只能以“不符合(刑法关于正当化事由的规定)”、“不存在(违法阻却事由)”为标准来证明的东西，只能是一种不能以具体的实在为表现形式的东西，这种东西不可能不是一种抽象的东西。

大陆法系刑法中“违法性”的证明方式，不仅可以说明这种“违法性”中的“法是抽象的价值的法，同时还可以说明这种“违法性”中的法是整体性的法，不是某个具体的法规范。为什么这里的“法”应该是整体性的法，而不是某个具体的刑法规范呢?因为我们在证明行为的“违法性”时，要证明的内容是行为不具备法律规定的正当化理由，而法律关于正当化事由的规定不是一个具体的规定，而是一类规定；这些规定适用的对象不是符合某种犯罪的构成要件的行为，而是适用于符合所有犯罪的构成要件的行为。更重要的是，我们要认定行为的违法性，不仅不能仅以某个刑法规范为标准，甚至不能仅以刑法的规定为限，而必须以全部的法秩序为基础，根据所有部门法的相关规定来认定符合构成要件的行为不具备任何法律规定的正当化事由。例如，我们在认定杀人行为的“违法性”时，我们不仅要根据刑法的规定，认定这个行为不是正当防卫、紧急避险；我们还必须以全部的法律规定为根据，认定这个行为不是合法的医疗行为，不是履行合法职务的行为，不是行使合法权利的行为，等等。认定行为的“违法性”，必须从整体的法秩序的角度考察是否有允许它存在的规范，这种“违法性”认定标准的整体性，当然可以证明“违法性”中“法”的整体性，也当然可以证明大陆法系刑法中“违法性”的“法”，是指整体的法，而不是具体的规范。

如果我们现在所说的这个“违法性”中的“法”是抽象的、价值的、整体的法，那么，这个概念中的“违”也不应该等同于汉语中“违反”。因为汉语中“违法”的“违”通常都是指“违反”具体的规定，判断标准是行为是否符合某个具体的禁止性规范规定的特征。大陆法系中的这个“违法性”中的“违”与汉语中的“违背”一词意思相近，即行为因不符合法律的规定而与法律的要求相对立，与法律所维护的价值相对立，并因此而为法的立场所不允许，而为整体的法秩序所不允许。对于这个问题，意大利和德国早期的刑法教科书讲得很清楚。现在的日本刑法学者也说“违法性”意味着“不为法律所允许”，“不为法的立场(见地)所容忍”，德国、意大利人将“违法性”界定与整体的法的对立，就是这个意思。

“违法性”这种和整体的法的立场相“对立”，意味着什么呢?在我看来，当然只能是行为与法律所保护的利益的对立。但是，这里的利益不仅是指某个法规范保护的具体利益，而是包括整个法律制度所保护的抽象价值。从这个角度，“违法性”也可以界定为“对作为整体的法益的侵害”。这个“对整体的法益的侵害”又意味着什么?我觉得，这只有一种理解；就是对社会的危害。换言之，德日刑法理论中“违法性”所代表的“法益侵害性”和我国刑法中的“社会危害性”，意思应该是一致的。顺便说一下，“没有危害，就没有犯罪”是现代刑法理论坚持的一个根本原则。尽管对什么是“危害”，人们有不同的理解。但是，认为该原则在刑法中应比“罪刑法定原则”有着更为重要的地位，基本上可以说是第二次世界大战以后世界各国刑法学界的共识。总之，大陆法系刑法中的“违法性”，可以用一句话来概括：这个概念的基本含义是指行为与整体的法、价值意义的“法”的对立，不应该理解为对具体法规范的违反。

在大陆法系的刑法理论中，关于“违法性”有“形式违法性”和“实质违法性”两种区分。我认为，二者在逻辑上应该是完全统一的。在李斯特之前，大陆法系刑法理论中没有“形式违法性”和“实质违法性”之分。当时的“违法性”，就是指具备构成要件的行为缺乏法律规定的“违法性阻却事由”，即今天人们所说的“形式违法性”。李斯特认为，仅仅以形式上不具备法律所规定的正当化事由，作为认定行为“违法性”的标准是不全面的。所以，就提出了“实质违法性”这个概念。如果只要符合构成要件，不具备法定正当化事由的行为，都具备“违法性”的话，那我们国家所有的外科医生都应该被判刑。为什么?因为我国刑法只规定了正当防卫、紧急避险，没有明文规定医疗行为是排除犯罪的合法行为。所以，只要医生手术行为不符合法定的紧急避险条件，医生的手术行为就完全符合伤害罪的构成要件；如果病人在手术台上死了，医生就应负故意杀人或者过失杀人的罪责，就应该定罪判刑。正是李斯特发现了这个漏洞，指出仅仅从形式上以法律规定为标准认定“违法性”要出类似的大问题，于是，才提出了以法益侵害为核心内容的“实质违法性”概念。现在的德日刑法理论，对“实质违法性”这一概念有不同的理解。笔者认为，应该回到李斯特的解释，即应该将“违法性”的实质理解为对法律所保护的利益的侵害。只有用这个实质标准来补充、完善“违法性”的内容，才能防止仅以形式的标准认定“违法性”可能会出的问题。任何国家都不可能将所有的正当化事由都规定在刑法典中，如果不以对违法性的实质理解作为补充，就会出现很多把主观上出于好心，客观上有利于社会的好人，作为犯罪人来处罚，就会与现代刑法中“没有危害，就没有犯罪”这个根本原则发生冲突。所以，“形式违法性”和“实质违法性”是相互补充、相互完善的关系，二者是完全统一的，即使在大陆法系刑法理论体系的逻辑中，也应该如此。大陆法系各国的刑法学者，基本上都主张排除违法性的正当化事由可以进行类推，就是一个明证。当然，这里讲的“形式违法性”和“实质违法性”的统一，是在应然意义上强调二者逻辑上的统一，而不是说二者在现实的理论中已经统一了。就目前大陆法系刑法理论的现状而言，人们对这两个概念的内容和作用，还存在不同的理解。

在德日刑法理论中，与“违法性”相关的概念，还有“客观违法性”和“主观违法性”。“客观违法性说”主张，“违法性”只能是客观的，只能是行为对法律所保护利益的客观危害，这种危害的存在与否与主体的能力无关。“主观违法性说”则认为，“违法性”当然是指行为客观上对法益侵害，但是，这种侵害必须与主体的能力联系起来才有意义；如果“违法性”是指行为为法的立场不允许的话，这种“违法性”就必须以行为主体可能理解法的立场、理解法的命令为前提。只有具有这种能力的主体，才可能做出和法的立场相对立的行为。笔者认为：在大陆法系刑法理论框架内，“违法性”应该是客观的。在这个框架中，主体能不能了解刑法的立场，可不可能认识到刑法的命令，是属于主体的刑事责任能力问题，是属于“有责性”阶段认定行为人“责任”的时候解决的问题；如果拿到“违法性”这一阶段进行判断，就会破坏大陆法系刑法理论逻辑上的完整性。

关于“违法性”的概念，笔者不赞成我国某些非常权威的学者，甚至个别日本学者的观点：认为大陆法系刑法理论中的“违法性”就是“刑事违法性”。为什么呢?因为，“刑事违法性”一定是违反了某个刑法规范，而在大陆法系刑法理论的逻辑中，“违法性”这个概念中的“法”不仅不是指某个具体的刑法规范，甚至超出了整个刑法的范畴；就是“实质违法性”中所讲的法益，也不仅仅是指刑法所保护的法益，而是包括所有法律保护的利益。将大陆法系刑法理论中的“违法性”与“刑事违法性”等同起来，在逻辑上是错误的。仅就词义而言，二者也不容混淆。不论在大陆法系国家，还是在中国，“刑事违法性”这个概念，都是指行为违反具体的刑法规范；行为具备“刑事违法性”，意味着行为符合某个具体刑法规范规定的犯罪成立的全部必要条件，意味着犯罪的成立。而大陆法系理论体系中的“违法性”，仅是同“构成要件该当性”、“有责性”并列的犯罪成立的条件之一，具备“违法性”，并不意味着必然存在主体的刑事责任能力、刑事责任年龄以及违法性认识(原来还包括对事实的故意和过失)、期待可能性等犯罪成立的必要条件。在大陆法系刑法理论的框架内，这些犯罪成立的必要条件，都是在认定“有责性”时解决的问题。因此，从大陆法系刑法理论的逻辑考察，具有“违法性”行为，还不一定就是犯罪；具备“违法性”，并不一定意味着行为已经违反了刑法规定。例如，一个八岁的小孩杀人，或者精神病人杀人，都具有违法性的行为；但是，这些行为还缺乏“有责性”这个犯罪成立的必要条件，这些行为违反的法律规范还不是刑法规范，这些行为的主体应该承担的责任还不是刑事责任，而只是行政责任或民事责任。所以，根据大陆法系国家犯罪理论的逻辑，把“违法性”等同于“刑事违法性”，不能说不是一个是非常值得认真斟酌的观点。

前面讲了有关“违法性”的几个基本概念，顺便说一下“违法性认识”问题。关于“违法性认识”的概念，这里只谈一点：不应该将“违法性认识”混同于法律认识错误。从理论上讲，法律认识错误可以分为三种情况：第一种情况是对法律维护的抽象价值的认识错误，即行为人对自己行为是否正当的认识错误；第二种情况是对具体法律规定的认识错误，即行为人对自己的行为究竟违反了什么法，是构成甲罪还是构成乙罪的认识错误；第三种情况是对刑法规定的刑罚轻重的认识错误，即行为人对自己的犯罪行为应该受到什么惩罚的认识错误。在这三种法律认识错误中，只有第一种情况属于大陆法系刑法理论中“违法性认识(错误)”。后面两种“法律认识错误”与“违法性认识”有联系也有区别，不应该把二者混淆起来

论文关键词：违法性违法性认识概念解读

论文摘要：要把握违法性认识。必须理解什么是违法性。汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”不同。将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”理解为抽象的、概括的法，取决于其刑法理论体系本身的逻辑。在大陆法系刑法理论的逻辑中，证明行为“违法性”的方式与“构成要件该当性”的证明方式是不同的。德日刑法理论中“违法性”所代表的“法益侵害性”和我国刑法中“社会危害性”的意思应该是一致的。不应该将“违法性”混同于刑事违法性和法律认识错误。