违法解除劳动合同范文

时间:2023-03-09 17:44:22

违法解除劳动合同

违法解除劳动合同范文第1篇

【关键词】劳动合同 合同解除 经济补偿 经济赔偿

一、引言

劳动合同法在我国劳动法律体系中处于重要地位,是规范劳动关系的基础性法律。在市场经济条件下,劳动关系主要通过劳动者与用人单位订立劳动合同来建立。劳动合同法就是规范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止的法律规范。作为劳动法的重要组成部分,劳动合同法同样具有社会法的属性。

二、劳动合同的解除及相关责任研究

尽管《劳动合同法》通过后,各界好评如潮。但该法是在多方利益主体博弈之下而诞生,难免存在妥协和让步,加上理论界对劳动合同法和劳动法许多问题的理论准备并不充足,也导致该法在立法内容和立法技术上存在缺陷,至少从某个角度审视是如此。劳动合同的解除及相关责任问题就是比较典型的表现,而这个问题在《劳动合同法实施条例(草案)》中也未得到解决,这不得不说是一大遗憾。

(一)用人单位解除劳动合同的限制性事由

《劳动合同法》扩大了劳动者可以解除合同的事由(第38条),在限制用人单位解除劳动合同的事由上也有所增加,《劳动合同法》第42条规定了六种用人单位不能解除劳动合同的事由,在《劳动法》(第29条)规定的基础上增加了“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”;“在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的”情形,遗憾的是《劳动合同法》没有将国外通常禁止雇主解雇雇员的事由,即在雇员拒绝雇主的命令从事违法行为时雇主不得解雇雇员的情形包含在内。

(二)违法解除劳动合同的责任

有关劳动合同解除的不足主要体现在违法解除的责任上。要解决这个问题,首先要明确两个概念――经济补偿与经济赔偿。赔偿是指有违法行为造成对方人身或财产有损害的情况下进行的;而补偿是在不违法的前提下对合法的民事行为,但是对对方造成一定损失的情况下进行的。

《劳动合同法》第87条和第90条分别规定了用人单位和劳动者违反《劳动合同法》解除合同的赔偿责任。第87条规定,用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的,应当依照合同解除或终止时用人单位支付的“经济补偿标准的二倍”向劳动者支付赔偿金;第90条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。这两条规定,看似加重了雇主的赔偿责任,其实并非如此。

首先,用人单位的赔偿责任仅限于经济补偿标准的两倍,换言之,用人单位的责任是受到限制的,而劳动者的责任则不受限制,这显然对劳动者不公,劳动者面临巨大的风险。

第二,用人单位违法解除合同,将其赔偿数额固定为合同依法解除时经济补偿标准的2倍是否充分合理?

在合法解除合同场合,经济补偿的重要意义在于补偿劳动者工作间的贡献,因此,应根据其工作年限,计算经济补偿金额;而在违法解除合同场合,赔偿的目的是弥补劳动者合同剩余期限的工资和其它损失,而不是已工作期间的贡献,二者机理完全不同。《劳动合同法》这种简单的规定,不符合法理。而且这种责任机制容易鼓励用人单位尽早违法解除合同,因为劳动者已工作期间越短,雇主的赔偿金额越少,这种责任机制实在荒谬。除了法理基础和立法技术的严重缺陷,这种责任机制也远远无法赔偿劳动者因合同解除而遭受的实际损失。而这点不足在《劳动合同法实施条例(草案)》中体现的更加明确,《劳动合同法实施条例(草案)》第三十五条第2款明确规定:用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。

在美国,在固定期限合同中,法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失,如果原告在合同到期后难以找到相似的工作或者只能找到工资更低的工作,被告还要赔偿原告的未来损失。在无固定期限合同中,如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待,则雇主在没有正当事由解雇雇员时,法院通常会通盘考虑雇主如果未解除雇员时雇员可以获得的收入、雇员剩余工作年龄等因素来决定赔偿金额。

总之,在美国判例中,法院通常需要考虑四大因素:雇员的年龄以及找到类似工作的可能性,工资以及津贴等其他无形的福利,原告找到新工作需要的花销,原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的重置价值(replacement value)。

从比较法角度看,我国《劳动合同法》将雇主违反解除合同的赔偿金额固定化,且赔偿标准低下,极有可能使《劳动合同法》有关鼓励用人单位和劳动者订立无固定期限合同以及严格限制雇主解除劳动合同的努力落空。《劳动合同法》这种单一的、僵化的违法解除劳动合同的责任标准不能不说是《劳动合同法》的一大败笔!这点不足在《劳动合同法实施条例(草案)》中得到了延续,《劳动合同法实施条例(草案)》第三十五条第2款明确规定:劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。与劳动合同法相比,并没有改变。这不能不说也是《劳动合同法实施条例(草案)》的一大败笔!

三、小结

《劳动合同法》的通过和《劳动合同法实施条例(草案)》的公布,标志着我国的劳动法制建设得到了进一步的完善,二者无疑都有利于保护劳动者的权益;但由于理论准备不足,在某些方面还存在一些缺憾。如何建立一套理性、科学的劳动合同法律制度仍是我们面临的重大课题。在劳动合同制度的设计上,要克服意识形态的简单作用,应以科学的眼光从理性的角度设计制度,使法律确实具有可行性,避免法律成为简单的摆设甚至起到阻碍劳动者利益实现的相反效果。

参考文献:

[1]王全兴.劳动法(第二版).法律出版社,2004.

[2]信春鹰.中华人民共和国劳动合同法释义.法律出版社,2007.

[3]李援.中华人民共和国劳动合同法解读与适用.人民出版社,2007.

[4]王建平,姜俊禄.中华人民共和国劳动合同法释义.中国法制出版社,2007.

[5]李欣宇,隋平.中华人民共和国劳动合同法精解.中国政法大学出版社,2007.

[6]林嘉.劳动合同法热点问题讲座.中国法制出版社,2007.

[7]黎建飞.劳动合同法辅导读本.中国法制出版社,2007.

[8]董保华.十大热点事件透视劳动合同法.法律出版社,2007.

[9].劳动争议司法解释实例释解(第二版).人民法院出版社.

违法解除劳动合同范文第2篇

[关键词]劳动合同、劳动合同的解除、违法解除劳动合同、法律责任、违约金、赔偿损失、继续履行

[引言]《劳动法》第17条第2款规定:劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时,也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权,同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。劳动合同当事人解除劳动合同,必须符合法律规定的条件,履行法律规定的程序,不得随意解除劳动合同。现实中,不少用人单位凭借自己的强势地位,随意或武断地解除劳动合同,严重损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。司法实践中[1],对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用问题,无论是劳动争议仲裁委员会,还是人民法院,多是适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号,以下简称《补偿办法》)的规定进行裁判,而少用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号,以下简称《赔偿办法》)的规定。笔者认为,劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判,不符合劳动法的立法宗旨,也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中,很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判说不,也很少有人就有关问题进行研究和探讨。本文根据笔者多年从事劳动法问题研究的理论和劳动争议案件的实践,试图对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨,以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥善而适当的救济。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任,主要是指经济责任,即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同的约定,并造成劳动者一定的物质经济损失时,所应承担的履行给付、赔偿损失的经济法律责任。

一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除,是指劳动合同订产后尚未全部履行之前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种[2]。违法解除劳动合同,是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同,包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同;第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件;第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序;第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序;第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中,不少用人单位无视法律的规定,随意或武断地解除劳动合同,严重损害了劳动者的合法权益。

根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计,全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升:1998年为9.4万件;1999年为12万件;2000年为13.5万件;2001年为15.5万;2002年为18.4万件;2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中,因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。

(一)用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1.滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期,或者试用期的约定违法,或者已过了试用期的情况下,仍以试用期内不符合录用条件为由,解除与劳动者的劳动合同。

2.滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度,或者规章制度违法;或者规章制度没有公示;或者违纪行为轻微的情况下,以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由,解除与劳动者的劳动合同。

3.滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下,解除与劳动者的劳动合同。

4.滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪,如果劳动者不服从安排或一两天不上班,用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退;或者逼迫劳动者自动离职。

5.滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准,借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

6.随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累,总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

7.辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后,这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者,而称是劳动者自动离职。

用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多,如滥用关于严重失职,对单位利益造成重大损害的单方解除权;滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由,只根据老板及个别领导的好恶,或打击报复,或因人际关系,强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。

(二)产生上述情况的主要原因

1.市场经济条件下企业竞争日益激烈,不少企业为减少人工成本,不惜牺牲劳动者利益,违法辞退劳动者,以保护企业利益。

2.某些企业主或高层管理者,劳动法律意识和履约意识淡薄,不重视劳动法和劳动合同的遵守。

3.某些企业主或高层管理者,错误理解企业的工资奖金分配权和用工自,认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。

4.不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识,认为劳动者必须遵守企业的规章制度,而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否,动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。

5.劳动监察执法不公、不力,对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼,对劳动者的投诉爱理不理,甚至偏袒用人单位,助长了用人单位的违法行为。

6.劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁判,存在种种错误和不公,不少是偏袒用人单位的,也助长了用人单位的违法行为。

7.劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突,一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同,且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿,有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从,无可奈何。

在此,重点就仲裁裁决和法院判决存在错误和不公的问题,结合两个有代表性的劳动争议案例作下说明。

1. 案例一

申诉人胡小姐,2000年5月15日进入深圳市某通信股份有限公司担任会计一职。2002年6月13日,胡小姐符合计划生育生育第一胎。2002年11月6日,公司无故将处于哺乳期内的胡小姐口头辞退,并且没有给胡小姐任何经济补偿或赔偿。胡小姐2002年12月12日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令公司支付其解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金[3]和哺乳期间的工资。

2003年4月3日,仲裁委员会作出裁决,只支持了胡小姐经济补偿金和额外经济补偿金的请求,驳回了胡小姐关于代通知金和哺乳期间工资的请求。仲裁委员会不支持胡小姐关于代通知金的诉求,理由是该诉求不符合应当支付代通知金的法定情形。仲裁委员会不支持胡小姐关于哺乳期工资的诉求,理由是经济补偿金的诉求与哺乳期工资的诉求,是两项相互矛盾的诉求,不应同时得到支持。仲裁委员会适用的法律依据是《劳动法》第29条和《补偿办法》的规定。

2.案例二

申诉人张某,2000年6月5日进入深圳市某礼品有限公司担任生产部副经理一职,劳动合同到2002年6月9日才期满。2001年8月9日,公司以“架构重整”为由书面辞退张某,且未提前一个月通知,只按张某的工作年限给其一个半月工资的经济补偿金。

张某不服公司的辞退和补偿决定,于2001年8月28日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、劳动合同期满前剩余期间10个月的工资。2001年11月15日,仲裁委员会作出裁决,驳回了张某的全部申诉请求,理由是张某人被辞退后未要求回公司上班,视同“由用人单位提出,双方协商一致解除劳动合同”的情形,公司已依法支付张某解除劳动合同的经济补偿金,张某请求支付代通知金和劳动合同期满前剩余期间的工资无法律依据。适用的法律依据是《补偿办法》第5条。

张某不服仲裁裁决,于2001年11月20日向深圳市某区人民法院。2002年1月25日,某区人民法院作出一审判决,支持张某关于代通知金的请求,驳回其要求支付劳动合同期满前剩余期间10个月工资的诉讼请求。

分析上述案例可知,劳动争议仲裁委员会的裁决和人民法院的判决存在如下错误和不公:一是适用法律错误,两个案例都是违法解除劳动合同,本应适用《赔偿办法》来计算赔偿标准,而仲裁裁决和法院判决,却适用《补偿办法》来计算赔偿标准,因《补偿办法》的标准是依法解除劳动合同的补偿标准;二是显失公平,按广东、深圳地方性法规规定,用人单位依据《劳动法》第二十六条的三种情形解除劳动合同,没有提前一个月通知劳动者的,应多付劳动者一个月工资的代通知金。而案例一、二中的用人单位违法辞退劳动者,同样没有提前一个月通知劳动者,反而无须支持劳动者代通金;三是有违劳动法关于对“三期”女职工实行特殊保护的规定,依法,女职工在“三期”内,用人单位不得随意解除劳动合同,而案例一中的用人单位随意辞退哺乳期内的女职工,仲裁委员会竟然不支持女职工关于哺乳期工资的仲裁请求;四是把本属单方解除劳动合同的情形,认定为协商解除劳动合同的情形,案例二明明是用人单位单方书面辞退劳动者,劳动争议仲裁委员会竟因劳动者不要求继续履行劳动合同,就认定本应是单方解除劳动合同的情形为双方协商一致解除劳动合同。

由于劳动争议仲裁委员会裁决和人民法院判决的错误和不公,减轻了用人单位违法解除劳动合同所应承担的法律责任,使用人单位觉得,违法解除劳动合同与依法解除劳动合同的赔偿或补偿是一个样,辞退“三期”女职工与辞退普通员工的赔偿或补偿是一个样,甚至前者的赔偿比后者的赔偿还要少,自然,用人单位就会不惜采取非法手段辞退劳动者(包括三期女工)。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任,是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任[4]。前面已说,本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任,主要是指经济责任。经济责任,是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式,其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

(一)违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时,依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质,违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚,数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度,违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金,就属于约定违约金;由法律规定的违约金,就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号,以下简称《通知》)第3条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。

(二)赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时,应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定,用人单位违反本法的规定解除劳动合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算,我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任,确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失,包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。

为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任,《赔偿办法》第3条作了具体规定:(1)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。

法律界对《赔偿办法》第3条第(1)项中“劳动者本人应得工资收入”如何理解,有三种观点。一种观点认为,应得工资收入是指劳动者已经付出劳动而应得的工资收入;第二种观点认为,应得工资收入包括劳动者已经付出劳动应得的工资收入和尚未付出劳动但如果继续履行劳动合同至合同期满可得的工资收入;第三种观点认为,应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定,解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。第三种观点实际是《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》(劳社厅函[2001]238号,以下简称《复函》)的解释。笔者认同第三种观点。理由是,所谓违法解除劳动合同的赔偿责任,是劳动合同违法解除后才承担的法律责任,而劳动者已经付出劳动应得的工资收入,与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。

笔者认为,根据《劳动法》、《赔偿办法》和《复函》的规定和立法宗旨,对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围,也应同《民法通则》、《合同法》一样,适用赔偿实际损失原则,实际损失包括可得利益损失,至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样,才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为;只有这样,才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨;也只有这样,才能体现劳动合同的法律约束力。现实中,外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定:只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时,才能解除尚未到期的劳动合同;如果雇主违反这一规定,雇员有权得到损害赔偿,数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[5]。

为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护,赔偿实际损失原则也有例外情况,即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时,其所得赔偿可以大于其实际损失。《工会法》第五十二条规定,职工因参加工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的,由劳动行政部门责令恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者责令给予本人年收入二倍的赔偿;《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》(法释[2003]11号,下称《工会法解释》)第六条进一步明确规定,人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件,可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬;或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿,并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金;《深圳经济特区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉若干规定》(下称《深圳规定》)第17条也规定:用人单位违法辞退“三期”女职工拒不改正的,发给女职工劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬和国家规定的生活补助费(同经济补偿金)。

笔者认为,《赔偿办法》第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定,虽然有其不足之处,但基本上还是明确和合理的,也具有可操作性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任,应适用《赔偿办法》的规定,而不宜适用《补偿办法》的规定(只有解除事实劳动关系,才可参照《补偿办法》计算补偿或赔偿)。赔偿劳动者的损失,应以赔偿实际损失为原则(实际损失包括可得利益损失);为体现特殊保护和对违法行为的惩戒,法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失(包括赔偿金和经济补偿金可以兼得)的,应从其规定。

《深圳规定》明确规定,用人单位违法辞退“三期”女职工的,应当同时支付职工经济补偿金和哺乳期工资。案例一中仲裁裁决仅适用《补偿办法》的规定,只支持胡小姐经济补偿金的诉求,而不支持胡小姐哺乳期工资的诉求是错误的,另不支持胡小姐代通知金的诉求也是错误的。案件二中仲裁裁决和法院判决适用《补偿办法》的规定,而不适用《赔偿办法》的规定,不支持张某要求支付劳动合同期满前剩余期间可得劳动报酬的请求也是错误的。

(三)继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任,都必须根据对方的要求,并在自己能够履行的条件下,对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行,具有强制性。继续履行责任, 是受合同所要实现的目的决定的,是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时,当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但《工会法》第五十二条和《工会法解释》第六条规定,因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工,既可以要求继续履行劳动合同,也可以要求赔偿损失。现实中,外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定,法院可颁发“履行令”,强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满[6]。

继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段,虽然我国《劳动法》未予规定, 但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑,对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力绝对过剩,就业机会越来越少的情况下,要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益,除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外,还应根据劳动者的要求,强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。实际操作中,强制用人单位继续履行劳动合同,还必须符合如下条件:

1.用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为

继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式,必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同,必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。

2. 必须是劳动者要求继续履行劳动合同

现实中,当劳动者与用人单位发生劳动争议后,劳动者再回原单位工作,难免会合作不愉快,甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者,还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后,不愿再回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发,继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。

3.用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同

劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件,如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行,则不能强制用人单位继续履行劳动合同,如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。 三、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议

(一)现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足

不可否认,现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不足、冲突和不合理的地方,法律规定的缺陷也是产生违法现象和司法混乱的原因。笔者认为,现有劳动法规定至少存在如下缺陷和不足:

1.对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致司法实践中缺乏操作性,有支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判,也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行劳动合同的裁判拒不履行时,在强制执行过程中会遇到难于执行的问题。

2.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中,有根据违约金的补偿性质进行的裁判,也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判,以致同一情形出现不同的裁判结果。

3.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不明或规定不合理。以致司法实践中,无论是违法解除劳动合同,还是依法解除劳动合同,多是根据《补偿办法》的规定进行裁判。如此一来,就会出现象本文案例一这种明显不公的情况。

4.对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时,如何赔偿他们的损失,不同的仲裁员或法官会有不同的观点,以致司法实践中出现五花八门的裁判。

5。对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同,应否支付劳动者一个月工资作为补偿,《劳动法》及其配套法规、规章均未作规定(只是有些地方法规作了规定)。以致司法实践中出现两种不同的裁判,有支持劳动者该项请求的,也有不支持劳动者请求的。

6.对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。如像本文案例一违法辞退哺乳期女职工的情况,司法 实践中存在三种裁判结果:一种是只赔偿经济补偿金;一种是只赔偿哺乳期工资;一种是哺乳期工资与经济补偿金同时赔偿。

7.对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全(笔者认为,这种情况,用人单位的赔偿责任应与违法解除劳动合同的情况相同)。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]24号,下称《解释》)第十五条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金的情形。但对现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同,应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。对经济补偿金和赔偿金的支付标准也规定不明,如经济补偿可否超过12个月工资?应否支付一个月工资的代通知金?赔偿金如何计算?等等,均未作明确规定。

(二)完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议

应尽快制定《劳动合同法》,然后废止《赔偿办法》和《补偿办法》两个规章,将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中,在《劳动合同法》中以法律条文的形式,明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1.规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。

2.规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚,建议将违约金定性为惩罚性违约金,违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性,并根据劳动合同不同于经济合同的性质,对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定,即构成违法违约,劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

3.规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算,一般以赔偿实际损失为原则,但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒,如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者,则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外,还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金(即参照《工会法解释》第六条规定)。如果用人单位拒绝赔偿,则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的,工资应计至医疗期、哺乳期满。

4.规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同,而用人单位又能够继续履行劳动合同的,劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行,对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时作出裁判(以解除劳动合同前12个月的平均工资计付)。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同,则劳动者有权请求人民法院强行从用人单位的银行帐户中划拨劳动者的应得工资。

5.对代通知金问题作出明确规定。除双方协商一致解除劳动合同外,用人单位解除无过失劳动者的劳动合同,未提前一个月通知劳动者的,均应支付劳动者一个月工资作为赔偿。

6.规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议。为免用人单位与劳动者就是否协商解除及由谁先提出解除劳动合同发生争议,应规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议,协议应明确由谁先提出解除劳动合同。如果用人单位与劳动者未就劳动合同的解除达成属于协商一致解除的书面协义,劳动争议仲裁委员会和人民法院均不能认定劳动合同是双方协商一致解除。

7.规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议,由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明,发生争议时却称是劳动者自动离职,应规定此类劳动争议,实行举证责任倒置,由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任,不是证明劳动者没有上班,而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。

8.规定用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(六)不为劳动者缴纳社会保险费的;(七)不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。

[结论]保护处于弱势地位的劳动者的合法权益,是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法,还是劳动执法、司法,都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨,劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权,比赋予劳动者的单方解除权要小得多。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序,如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同,就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同,就要承担相应的法律责任。本文探讨的是用人单位违法解除劳动合同的经济责任,其责任方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同三种。违约金应体现惩罚性,违约金数额可以大于劳动者的实际经济损失。赔偿损失以赔偿实际损失为原则,实际损失包括可得利益损失;为体现对受特殊保护的劳动者的特殊保护,对受特殊保护劳动者的赔偿可大于其实际损失。继续履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行劳动合同为前提,如果劳动者要求继续履行劳动合同,而用人单位又能够履行劳动合同的,则用人单位应当继续履行劳动合同。

我国的劳动立法正在日益完善之中,尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法解释,还存在这样那样的缺陷和不足,但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说,适用《赔偿办法》第三条的规定,还是基本明确和合理的。如果劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中,能正确而公正地运用现有法律进行执法、司法,我想,用人单位随意解除劳动合同的现象一定会得到有效的遏制,劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。

[注释]:

[1] 在劳动法学理论中,劳动仲裁程序属于准司法程序,本文所称司法实践和司法程序包括了劳动争议仲裁程序和诉讼程序。

[2]《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第26条的解释。

[3 ] 用人单位未提前一个月通知劳动者而解除劳动合同,依法给予劳动者一个月工资的经济补偿金通常称为代通知金。

[4] 李景森主编,《劳动法学》,北京大学出版社,1995年第二版,第297页。

[5] 英、黎建飞主编,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社,2001年第一版,第206页。

[6] 英、黎建飞主编,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社,2001年第一版,第38页。

[参考文献]

[1] 李景森主编,《劳动法学》,北京大学出版社,1995年第二版。

[2] 梁书文、回沪明主编,《劳动法及配套规定新释新解》,人民法院出版社,2001年版。

[3] 英、黎建飞主编,《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社,2001年版。

[4] 左祥琦编著,《用人单位劳动法操作实务》,法律出版社,2002年版。

[5] 唐德华主编,《怎样打劳动争议官司》,人民法院出版社,2003年版。

[ 6] 马原主编,《劳动法分解适用集成》,人民法院出版社,2003年版。

[7] 张经、汪泽主编,《中华人民共和国合同法释义》,中国方正出版社,1999年版。

[8] 范战江、石美遐主编,《新编劳动争议仲裁案例》,法律出版社,2000年版。

违法解除劳动合同范文第3篇

关键词:劳动合同;违法解除劳动合同;法律责任

《劳动法)第17条第2款规定:劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时,也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权,同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的其他情形。劳动合同当事人解除劳动合同,必须符合法律规定的条件,履行法律规定的程序,不得随意解除劳动合同。司法实践中.对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用间题,无论是劳动争议仲裁委员会,还是人民法院,多是运用(违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号,以下简称(补偿办法))的规定进行裁判.而少用(违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法}(劳部发[1995]223号,以下简称(赔偿办法”的规定。劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判,不符合劳动法的立法宗旨,也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中,很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判提出疑义,也很少有人就有关问题进行研究和探讨。

一、用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1.试用期的单方解除权。在没有约定试用期,或者试用期的约定违法,或者已过了试用期的情况下.仍以试用期内不符合录用条件为由,解除与劳动者的劳动合同。

2.违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度,或者规章制度违法;或者规章制度没有经过职工代表大会讨论通过及公示;或者职工违纪行为较轻,却以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由,解除与劳动者的劳动合同。

3经济性裁员的单方解除权。没有按照劳动法第二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见.经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。”而解除与劳动者的劳动合同。

4.劳动者不能胜任工作的单方解除权。不按照劳动合同约定,随意对劳动者调岗、降职、减薪,或提高定额标准,如果劳动者不服从安排,便以不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

5.解除与劳动者的劳动合同,不出具任何书面通知或决定。当劳动争议发生后,用人单位往往不承认主观上解除与劳动者的劳动合同,而称是劳动者自动离职。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律资任的形式

法律责任,是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说,今天我们探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任,主要是指经济责任。经济责任,是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式,其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

1.违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时,依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质.违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚,数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度,违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金,就属于约定违约金;由法律规定的违约金,就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号,以下简称(通知))第3条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了约定违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规没有对法定违约金作出具体规定。

2.赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时,应以其相应价值的财产给予补偿。(劳动法》第98条规定,用人单位违反本法的规定解除劳动合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。

3继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任.都必须根据对方的要求,并在自己能够履行的条件下,对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国(民法通则》和《合同法)以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。(民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失”。《合同法》第l07条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行,具有强制性。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段,虽然我国《劳动法》未予规定,但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑,对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。

三、用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿范围

用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算.我国(劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和(合同法》对违反合同的赔偿责任,确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失,包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。

《合同法)第113条更加明确地规定了实际损失的范围:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,(即实际)损失包括可得利益损失。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任,《赔偿办法》第3条作了具体规定:(1)造成劳动者工资收人损失的.按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。

四、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足

1.立法把简单的事实复杂化。我国法律给劳动行为定义了两个性质,即劳动关系和劳务关系,但《劳动法)只适于劳动关系,劳务关系却被划到《民法》所属的范围。由于劳动者不能清晰区分劳动关系与劳务关系,致使劳动者无法对自己的劳动住质进行定位。

2.对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。司法实践中缺乏操作性,有支持劳动者继续履行劳动合同谙求的裁判,也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。

3.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。司法实践中,有根据违约金的补偿性质进行的裁判,也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判,以致同一情形出现不同的裁判结果。

4.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不合理及对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。

5.对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时,如何赔偿他们的损失,不同的仲裁员或法官会有不同的观点。

6.对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同.应否支付劳动者一个月工资作为补偿,(劳动法》及其配套法规、规章均未作规定。司法实践中出现两种不同的裁判.有支持劳动者该项请求的,也有不支持劳动者请求的。

五、完善用人单位违法解除劳动合同法律资任的建议

应尽快建立起完备的劳动法律体系,尽快出台专门的调整劳动关系的法律,如《促进就业法》、(劳动合同法》、(集体合同法》、《工资法》、(社会保障法》、(劳动争议处理法》等,并及时修改(劳动法)和相关法律法规,吸收目前地方立法中的成功经验,使劳动关系的法律调整趋于统一,构成一个完善的立法体系,从而使劳动者的权益得到全方位的保护。废止《赔偿办法》和(补偿办法)两个规章,将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中,在《劳动合同法)中以法律条文的形式,明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1.明确劳动关系与劳务关系的区别与联系.发生劳动争议时,能够清晰明了地找到适应争议的法律与规章。

2.规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同,而用人单位又能够继续履行劳动合同的,劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。

3.规定违约金的性质、数额范围和适用范围。在劳动法律法规中明确法定违约金的性质和适用条件并作出具体规定。为体现对违法行为的惩罚,建议将违约金定性为惩罚性违约金,违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性,并根据劳动合同不同于经济合同的性质,对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定,即构成违法违约,劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

4.规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。报害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成年工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算,一般以赔偿实际损失为原则,但为休现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒,如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者,则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外,还应参照(补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金。如果用人单位拒绝赔偿,则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收人;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的,工资应计至医疗期、哺乳期满。

5.规定用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任:(一)以暴力、成胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的:(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)支付劳动者工资低于当地最低工资标准的;(六)没有为劳动者缴纳社会保险费的;(七)没有按照标准依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。

违法解除劳动合同范文第4篇

[关键词]劳动合同、劳动合同的解除、违法解除劳动合同、法律责任、违约金、赔偿损失、继续履行

一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除,是指劳动合同订产后尚未全部履行之前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。违法解除劳动合同,是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同,包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同;第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件;第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序;第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序;第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中,不少用人单位无视法律的规定,随意或武断地解除劳动合同,严重损害了劳动者的合法权益。

根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计,全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升:1998年为9.4万件;1999年为12万件;2000年为13.5万件;2001年为15.5万;2002年为18.4万件;2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中,因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。

(一)用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1.滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期,或者试用期的约定违法,或者已过了试用期的情况下,仍以试用期内不符合录用条件为由,解除与劳动者的劳动合同。

2.滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度,或者规章制度违法;或者规章制度没有公示;或者违纪行为轻微的情况下,以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由,解除与劳动者的劳动合同。

3.滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下,解除与劳动者的劳动合同。

4.滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪,如果劳动者不服从安排或一两天不上班,用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退;或者逼迫劳动者自动离职。

5.滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准,借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

6.随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累,总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

7.辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后,这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者,而称是劳动者自动离职。

用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多,如滥用关于严重失职,对单位利益造成重大损害的单方解除权;滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由,只根据老板及个别领导的好恶,或打击报复,或因人际关系,强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。

(二)产生上述情况的主要原因

1.市场经济条件下企业竞争日益激烈,不少企业为减少人工成本,不惜牺牲劳动者利益,违法辞退劳动者,以保护企业利益。

2.某些企业主或高层管理者,劳动法律意识和履约意识淡薄,不重视劳动法和劳动合同的遵守。

3.某些企业主或高层管理者,错误理解企业的工资奖金分配权和用工自,认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。

4.不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识,认为劳动者必须遵守企业的规章制度,而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否,动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。

5.劳动监察执法不公、不力,对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼,对劳动者的投诉爱理不理,甚至偏袒用人单位,助长了用人单位的违法行为。

6.劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突,一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同,且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿,有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从,无可奈何。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任,是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说,本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任,主要是指经济责任。经济责任,是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式,其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

(一)违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时,依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质,违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚,数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度,违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金,就属于约定违约金;由法律规定的违约金,就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号,以下简称《通知》)第3条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。

(二)赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时,应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定,用人单位违反本法的规定解除劳动合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算,我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任,确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失,包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。

为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任,《赔偿办法》第3条作了具体规定:(1)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。

《赔偿办法》第3条第(1)项中“劳动者本人应得工资收入”如何理解,我认为,应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定,解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。这实际是《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》(劳社厅函[2001]238号,以下简称《复函》)的解释。所谓违法解除劳动合同的赔偿责任,是劳动合同违法解除后才承担的法律责任,而劳动者已经付出劳动应得的工资收入,与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。

根据《劳动法》、《赔偿办法》和《复函》的规定和立法宗旨,对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围,也应同《民法通则》、《合同法》一样,适用赔偿实际损失原则,实际损失包括可得利益损失,至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样,才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为;只有这样,才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨;也只有这样,才能体现劳动合同的法律约束力。现实中,外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定:只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时,才能解除尚未到期的劳动合同;如果雇主违反这一规定,雇员有权得到损害赔偿,数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬。

为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护,赔偿实际损失原则也有例外情况,即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时,其所得赔偿可以大于其实际损失。《工会法》第五十二条规定,职工因参加工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的,由劳动行政部门责令恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者责令给予本人年收入二倍的赔偿;《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》(法释[2003]11号,下称《工会法解释》)第六条进一步明确规定,人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件,可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬;或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿,并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金;《赔偿办法》第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定,虽然有其不足之处,但基本上还是明确和合理的,也具有可操作性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任,应适用《赔偿办法》的规定,而不宜适用《补偿办法》的规定(只有解除事实劳动关系,才可参照《补偿办法》计算补偿或赔偿)。赔偿劳动者的损失,应以赔偿实际损失为原则(实际损失包括可得利益损失);为体现特殊保护和对违法行为的惩戒,法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失(包括赔偿金和经济补偿金可以兼得)的,应从其规定。

(三)继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任,都必须根据对方的要求,并在自己能够履行的条件下,对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行,具有强制性。继续履行责任, 是受合同所要实现的目的决定的,是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时,当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但《工会法》第五十二条和《工会法解释》第六条规定,因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工,既可以要求继续履行劳动合同,也可以要求赔偿损失。现实中,外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定,法院可颁发“履行令”,强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。

继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段,虽然我国《劳动法》未予规定, 但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑,对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力绝对过剩,就业机会越来越少的情况下,要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益,除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外,还应根据劳动者的要求,强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。实际操作中,强制用人单位继续履行劳动合同,还必须符合如下条件:

1.用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为

继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式,必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同,必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。

2. 必须是劳动者要求继续履行劳动合同

现实中,当劳动者与用人单位发生劳动争议后,劳动者再回原单位工作,难免会合作不愉快,甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者,还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后,不愿再回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发,继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。

3.用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同

劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件,如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行,则不能强制用人单位继续履行劳动合同,如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。

三、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议

(一)现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足

不可否认,现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不足、冲突和不合理的地方,法律规定的缺陷也是产生违法现象和司法混乱的原因。笔者认为,现有劳动法规定至少存在如下缺陷和不足:

1.对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致司法实践中缺乏操作性,有支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判,也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行劳动合同的裁判拒不履行时,在强制执行过程中会遇到难于执行的问题。

2.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中,有根据违约金的补偿性质进行的裁判,也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判,以致同一情形出现不同的裁判结果。

3.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不明或规定不合理。以致司法实践中,无论是违法解除劳动合同,还是依法解除劳动合同,多是根据《补偿办法》的规定进行裁判。如此一来,就会出现象本文案例一这种明显不公的情况。

4.对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时,如何赔偿他们的损失,不同的仲裁员或法官会有不同的观点,以致司法实践中出现五花八门的裁判。

5。对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同,应否支付劳动者一个月工资作为补偿,《劳动法》及其配套法规、规章均未作规定(只是有些地方法规作了规定)。以致司法实践中出现两种不同的裁判,有支持劳动者该项请求的,也有不支持劳动者请求的。

6.对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。如像本文案例一违法辞退哺乳期女职工的情况,司法 实践中存在三种裁判结果:一种是只赔偿经济补偿金;一种是只赔偿哺乳期工资;一种是哺乳期工资与经济补偿金同时赔偿。

7.对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全(笔者认为,这种情况,用人单位的赔偿责任应与违法解除劳动合同的情况相同)。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]24号,下称《解释》)第十五条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金的情形。但对现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同,应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。对经济补偿金和赔偿金的支付标准也规定不明,如经济补偿可否超过12个月工资?应否支付一个月工资的代通知金?赔偿金如何计算?等等,均未作明确规定。

(二)完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议

应尽快制定《劳动合同法》,然后废止《赔偿办法》和《补偿办法》两个规章,将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中,在《劳动合同法》中以法律条文的形式,明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1.规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。

2.规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚,建议将违约金定性为惩罚性违约金,违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性,并根据劳动合同不同于经济合同的性质,对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定,即构成违法违约,劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

3.规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算,一般以赔偿实际损失为原则,但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒,如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者,则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外,还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金(即参照《工会法解释》第六条规定)。如果用人单位拒绝赔偿,则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的,工资应计至医疗期、哺乳期满。

4.规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同,而用人单位又能够继续履行劳动合同的,劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行,对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时作出裁判(以解除劳动合同前12个月的平均工资计付)。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同,则劳动者有权请求人民法院强行从用人单位的银行帐户中划拨劳动者的应得工资。

5.对代通知金问题作出明确规定。除双方协商一致解除劳动合同外,用人单位解除无过失劳动者的劳动合同,未提前一个月通知劳动者的,均应支付劳动者一个月工资作为赔偿。

6.规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议。为免用人单位与劳动者就是否协商解除及由谁先提出解除劳动合同发生争议,应规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议,协议应明确由谁先提出解除劳动合同。如果用人单位与劳动者未就劳动合同的解除达成属于协商一致解除的书面协义,劳动争议仲裁委员会和人民法院均不能认定劳动合同是双方协商一致解除。

7.规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议,由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明,发生争议时却称是劳动者自动离职,应规定此类劳动争议,实行举证责任倒置,由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任,不是证明劳动者没有上班,而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。

8.规定用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(六)不为劳动者缴纳社会保险费的;(七)不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。

[结论]保护处于弱势地位的劳动者的合法权益,是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法,还是劳动执法、司法,都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨,劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权,比赋予劳动者的单方解除权要小得多。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序,如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同,就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同,就要承担相应的法律责任。本文探讨的是用人单位违法解除劳动合同的经济责任,其责任方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同三种。违约金应体现惩罚性,违约金数额可以大于劳动者的实际经济损失。赔偿损失以赔偿实际损失为原则,实际损失包括可得利益损失;为体现对受特殊保护的劳动者的特殊保护,对受特殊保护劳动者的赔偿可大于其实际损失。继续履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行劳动合同为前提,如果劳动者要求继续履行劳动合同,而用人单位又能够履行劳动合同的,则用人单位应当继续履行劳动合同。

我国的劳动立法正在日益完善之中,尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法解释,还存在这样那样的缺陷和不足,但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说,适用《赔偿办法》第三条的规定,还是基本明确和合理的。如果劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中,能正确而公正地运用现有法律进行执法、司法,我想,用人单位随意解除劳动合同的现象一定会得到有效的遏制,劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。

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[8] 范战江、石美遐主编,《新编劳动争议仲裁案例》,法律出版社,2000年版。

违法解除劳动合同范文第5篇

一、用人单位是否可以无理由解除或终止事实劳动关系的问题

目前法律法规对用人单位是否可以随意解除事实劳动关系、随意解除事实劳动关系是否需支付赔偿金未作明确规定。

一种意见认为,事实劳动关系类似于不定期合同,根据《最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第16条和《上海市劳动合同条例》第40条的规定,劳动者和用人单位均可随时解除事实劳动关系,不存在违法解除的问题,也无需支付赔偿金。

另一种意见认为,用人单位违法解除或终止事实劳动关系的,应参照《劳动合同法》第48条的规定进行处理。

首先,《劳动合同法》虽未对用人单位违法解除事实劳动关系是否需要支付双倍赔偿金的情况作出明确规定,但事实劳动关系从本质上讲仍是劳动关系,且事实劳动关系可通过补订书面劳动合同或因法律直接规定转化为劳动合同关系

其次,从《劳动合同法实施条例》第6条规定来看,只规定在劳动者不愿与用人单位补订书面合同的情况下用人单位可终止劳动关系并支付经济补偿金,意味着用人单位不得随意解除或终止事实劳动关系。

再次,如规定不签订书面劳动合同的用人单位可以随意解除事实劳动关系,可能导致一些用人单位随意规避法律,损害劳动者的合法权益。

劳动法律顾问律师注:

违法解除事实劳动关系的后果当然适用劳动法第48条,用人单位未与劳动者签订劳动合同,本身违法行为在先,法律不可能让违法行为受益,签订劳动合同违法解除劳动合同都要受到惩罚,不签订劳动合同(本身就是违法行为)违法解除劳动关系当然更要受到惩罚。

二、关于劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工的问题

实践中,一些用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作岗位进行调整,劳动者对此未明确拒绝仅表示需要考虑。之后劳动者既未到新的工作岗位报到,也未到原岗位出勤,用人单位遂以旷工为由解除劳动合同,后经法院审查认为用人单位的调岗不具有合理性。部分法院对用人单位是否违法解除有不同意见:

一种意见认为,用人单位未与劳动者协商一致单方变更劳动合同,且该调岗不具有合理性,用人单位有错在先,劳动者旷工系用人单位未按约定提供工作条件所致,故用人单位解除劳动合同不具有合法性。

第二种意见认为,接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务,用人单位调岗虽不具有合理性,但双方应当积极协商,劳动者不应以旷工的方式进行消极对抗,如依照相关规章制度规定劳动者旷工属严重违反劳动纪律的,用人单位可依法解除劳动合同。

劳动法律顾问律师注:

此处赋予用人单位单方解除权并非是对用人单位单方变更劳动合同的认可,而是对劳动者未诚实履行劳动合同的否定,用人单位无权单方变更劳动合同,劳动者不同意变更的,当然还应按原合同履行,用人单位单方变更劳动合同的行为当然不会成为劳动者拒绝履行原合同的理由,劳动者认为用人单位无权单方变更劳动合同的潜在含义就是劳动者认为原劳动合同应当继续履行,因此,劳动者当然应当诚实履行原劳动合同,而不是以消极怠工的方式进行抵制或对抗。

三、关于用人单位违法解除劳动合同,个人也存在过错的,用人单位是否仍然需要全额支付赔偿金的问题

违法解除劳动合同范文第6篇

论文关键词:劳动合同;违法解除劳动合同;法律责任

《劳动法)第17条第2款规定:劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时,也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权,同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的其他情形。劳动合同当事人解除劳动合同,必须符合法律规定的条件,履行法律规定的程序,不得随意解除劳动合同。司法实践中.对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用间题,无论是劳动争议仲裁委员会,还是人民法院,多是运用(违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号,以下简称(补偿办法))的规定进行裁判.而少用(违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法}(劳部发[1995]223号,以下简称(赔偿办法”的规定。劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判,不符合劳动法的立法宗旨,也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中,很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判提出疑义,也很少有人就有关问题进行研究和探讨。

一、用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1.试用期的单方解除权。在没有约定试用期,或者试用期的约定违法,或者已过了试用期的情况下.仍以试用期内不符合录用条件为由,解除与劳动者的劳动合同。

2.违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度,或者规章制度违法;或者规章制度没有经过职工代表大会讨论通过及公示;或者职工违纪行为较轻,却以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由,解除与劳动者的劳动合同。

3经济性裁员的单方解除权。没有按照劳动法第二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见.经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。”而解除与劳动者的劳动合同。

4.劳动者不能胜任工作的单方解除权。不按照劳动合同约定,随意对劳动者调岗、降职、减薪,或提高定额标准,如果劳动者不服从安排,便以不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

5.解除与劳动者的劳动合同,不出具任何书面通知或决定。当劳动争议发生后,用人单位往往不承认主观上解除与劳动者的劳动合同,而称是劳动者自动离职。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律资任的形式

法律责任,是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说,今天我们探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任,主要是指经济责任。经济责任,是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式,其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

1.违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时,依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质.违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚,数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度,违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金,就属于约定违约金;由法律规定的违约金,就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号,以下简称(通知))第3条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了约定违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规没有对法定违约金作出具体规定。

2.赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时,应以其相应价值的财产给予补偿。(劳动法》第98条规定,用人单位违反本法的规定解除劳动合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。

3继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任.都必须根据对方的要求,并在自己能够履行的条件下,对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国(民法通则》和《合同法)以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。(民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失”。《合同法》第l07条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行,具有强制性。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段,虽然我国《劳动法》未予规定,但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑,对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。

三、用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿范围

用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算.我国(劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和(合同法》对违反合同的赔偿责任,确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失,包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。

《合同法)第113条更加明确地规定了实际损失的范围:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,(即实际)损失包括可得利益损失。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任,《赔偿办法》第3条作了具体规定:(1)造成劳动者工资收人损失的.按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。

四、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足

1.立法把简单的事实复杂化。我国法律给劳动行为定义了两个性质,即劳动关系和劳务关系,但《劳动法)只适于劳动关系,劳务关系却被划到《民法》所属的范围。由于劳动者不能清晰区分劳动关系与劳务关系,致使劳动者无法对自己的劳动住质进行定位。

2.对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。司法实践中缺乏操作性,有支持劳动者继续履行劳动合同谙求的裁判,也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。

3.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。司法实践中,有根据违约金的补偿性质进行的裁判,也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判,以致同一情形出现不同的裁判结果。

4.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不合理及对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。

5.对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时,如何赔偿他们的损失,不同的仲裁员或法官会有不同的观点。

6.对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同.应否支付劳动者一个月工资作为补偿,(劳动法》及其配套法规、规章均未作规定。司法实践中出现两种不同的裁判.有支持劳动者该项请求的,也有不支持劳动者请求的。

五、完善用人单位违法解除劳动合同法律资任的建议

应尽快建立起完备的劳动法律体系,尽快出台专门的调整劳动关系的法律,如《促进就业法》、(劳动合同法》、(集体合同法》、《工资法》、(社会保障法》、(劳动争议处理法》等,并及时修改(劳动法)和相关法律法规,吸收目前地方立法中的成功经验,使劳动关系的法律调整趋于统一,构成一个完善的立法体系,从而使劳动者的权益得到全方位的保护。废止《赔偿办法》和(补偿办法)两个规章,将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中,在《劳动合同法)中以法律条文的形式,明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1.明确劳动关系与劳务关系的区别与联系.发生劳动争议时,能够清晰明了地找到适应争议的法律与规章。

2.规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同,而用人单位又能够继续履行劳动合同的,劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。

3.规定违约金的性质、数额范围和适用范围。在劳动法律法规中明确法定违约金的性质和适用条件并作出具体规定。为体现对违法行为的惩罚,建议将违约金定性为惩罚性违约金,违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性,并根据劳动合同不同于经济合同的性质,对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定,即构成违法违约,劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

4.规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。报害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成年工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算,一般以赔偿实际损失为原则,但为休现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒,如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者,则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外,还应参照(补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金。如果用人单位拒绝赔偿,则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收人;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的,工资应计至医疗期、哺乳期满。

5.规定用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任:(一)以暴力、成胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的:(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)支付劳动者工资低于当地最低工资标准的;(六)没有为劳动者缴纳社会保险费的;(七)没有按照标准依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。

违法解除劳动合同范文第7篇

关键词 :开除 单方解除 劳动合同

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。企业与劳动者建立劳动关系后,一般都能相互合作,认真履行劳动合同。但由于诸多原因,双方之间出现各种纠纷也难以避免。在出现劳动者严重违反企业规章制度;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害等法定情形时,企业通常会与劳动者终止劳动关系。在实际运作中,许多企业并未采取与劳动者解除劳动合同的方式,而是使用开除处分手段。企业是否能开除劳动者,在一定程度上存在争议,在司法实践中也不尽相同。

1.企业原则上不能开除劳动者

企业开除处分劳动者是指企业对具有严重违反劳动纪律和企业规章制度,造成重大经济损失和其他违法乱纪行为而又屡教不改的劳动者,依法强制解除劳动关系的一种最严厉处分。开除处分是对劳动者的单方强制管理手段,是计划经济时代的产物。1982年4月,国务院颁布了《企业职工奖惩条例》,赋予了企业对劳动者的开除权。2008年1月,国务院《国务院关于废止部分行政法规的决定》,明确规定《企业职工奖惩条例》自2008年1月15日废止。对劳动者开除处分的规范依据与制度根基已经不存在。我们可以得出结论,自此之后,国家只要没有新的法律规范对企业开除劳动者做出规定,企业就无权开除劳动者。

2.能否开除劳动者在一定程度上存在争议

对于企业能否开除劳动者,在安全生产领域存在一定争议。2006年,国家监察部、安监总局联合了《安全生产领域违法违纪行为政纪处分暂行规定》。其明确国有企业及其工作人员存在明文规定的行为,导致安全事故发生的,情节严重的,给予开除处分。该规章赋予了国有企业在安全生产领域对违法违纪劳动者的开除权。该暂行规定为国务院部门规章,虽然是新法,但其效力层级明显低于行政法规,其合法合规性存在一定瑕疵。现行的劳动合同法明确表明,在劳动法律关系领域,只存在因“订立、履行、变更、解除和终止劳动合同”而产生的劳动关系的变动,不存在因“开除劳动者”而产生的劳动关系的变动。在司法实践中,国有企业因安全领域原因开除劳动者引起劳动仲裁、诉讼,司法机关既有支持劳动者,也有支持国有企业的。

3.企业单方解除劳动合同

解除劳动合同是指劳动合同订立后,尚未全部履行前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。劳动合同既可以由单方依法解除,也可以由双方协商解除。根据我国《劳动合同法》有关规定,具备法律规定的条件时,企业享有单方解除权,无须双方协商达成一致意见。企业单方解除权主要包括过错性解除、非过错性解除、经济性裁员三种情形。《劳动合同法》对单方解除权作了严格的列举性规定,既规定了单方可以解除劳动合同的情形,又严格规定了单方不可以解除劳动合同的情形。

4.应慎用开除与单方解除劳动合同

在劳动者出现严重违法违规行为时,建议企业不要采用开除劳动者的管理手段。如果必须与劳动者终止劳动关系,也应采取解除劳动合同的方式。既可以双方协商解除,也可以企业单方解除,协商解除是最佳方式。解除劳动合同的手段,企业一定要慎用。最高人民法院2009年7月《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》。意见指出,对劳动纠纷的裁决要充分保护劳动者的生存权利,要慎用解除劳动合同的方法来解决劳动争议纠纷案件。积极鼓励和引导用人单位与劳动者进行协商,要从充分保护劳动者生存权利的角度出发,及时处理相关劳动争议。

5.企业单方解除劳动合同前应进行心理疏导

企业在解除与劳动者的劳动合同前,应尽可能与劳动者进行充分的思想交流。打开劳动者的心结,疏导其心理,抚慰其情绪。要尽量使劳动者能够理解,企业做出解除劳动合同的决定是正确的、合理的、恰当的。这样做在很大程度上能够调和企业与劳动者之间的矛盾,减少劳动者出现过激行为的可能性。相对于企业来说,劳动者在一定程度上是弱势群体。在条件允许的情况,企业应尽量为其提供一些再就业方面的帮助,降低劳动者对未来就业的担忧。

6.企业单方解除劳动合同应符合法定要件

企业单方解除劳动合同,应符合以下法定要件:一是要有确凿的事实。企业行使单方劳动合同解除权,一定是出现了《劳动合同法》第39条、第40条等法定情形。企业必须做到事实确凿,证据充分,才可行使解除权。二是要有充分的依据。在符合劳动合同法的前提下,企业内部必须有能够解除劳动合同的规章制度,该规章制度是通过民主程序合法制定的,已经进行了公示和宣贯。三是要履行法定解除程序。

1.以集体决策的形式作出解除劳动合同的决定;

2.将解除劳动合同的理由通知工会,征询工会意见;

3.制作书面解除文书;

4.按期送达书面解除文书;

5.存在经济补偿问题的,应在办理离职手续之日及时支付经济补偿金等;

6.在书面解除文书送达之日起15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续;

7.对劳动关系解除人员的劳动合同文本至少备案保存两年。

企业劳动管理是一个关乎企业和劳动者生存发展的课题。它不仅是一个法律问题,某种意义上更是一个企业文化问题。它不仅能体现一个企业的管理水平,更重要的是能体现企业的诚信文化和社会责任意识。劳动者出现了违法违规的行为时,企业应尽量给予劳动者更正错误的机会,不要轻易解除劳动合同。企业必须解除劳动合同时,应做到合法合规,不侵犯劳动者的合法权利与应得利益,力求实现法理情的有机结合。

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违法解除劳动合同范文第8篇

劳动合同的解除是指劳动合同订立后,尚未全部履行以前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同解除分为劳动者与用人单位双方协商解除、劳动者单方解除与用人单位单方解除三种情形。

《劳动合同法》规定,用人单位单方解除包括即时解除与提前通知解除两种情况,其中在以下六种情形用人单位可以单方即时解除劳动合同:1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的;3、劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5、因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使合同无效的;6、劳动者被依法追究刑事责任的。

许多用人单位不了解相关法律,认为自己单方解除只要通知对方就可以了,而没有注意到解除合同的条件与程序,极易产生相应的法律风险,在引发诉讼纠纷的同时还会给企业带来相应的经济损失。

二、用人单位单方即时解除劳动合同时的法律风险

(一)试用期单方解除的法律风险

一是用人单位错误认为在试用期中,与劳动者之间尚未建立正式的劳动关系,因而可以随意解除劳动合同。实际上,《劳动合同法》规定只有当劳动者在试用期间“被证明不符合录用条件的”,才可解除劳动合同,否则解除行为违法。

二是用人单位对试用期概念理解不清,在试用期满后才进行最终的考核,并认为劳动者不符合录用条件。此时试用期已结束,双方已进入劳动合同的正式履行阶段,用人单位已不能以此理由解除劳动合同。

三是对录用条件说明不够清楚明确,用人单位对劳动者是否不符合录用条件无法进行举证和说明。

(二)劳动者违反规章制度时单方解除的法律风险

一是用人单位漠视企业规章制度的作用,根本无规章制度或制度内容不规范,在具体施用时对劳动者是否严重违反规章制度无法清晰界定。一旦发生纠纷,出于对劳动者的保护,法院或劳动仲裁委员会在诉讼或仲裁中易做出有利于劳动者的解释。

二是用人单位不了解规章制度制订的程序性规定,在实际操作中所有制度均根据老板或管理部门的意志朝令夕改,该制度由于程序违法将会被认定为无效。

(三)劳动者与其他用人单位建立劳动关系时单方解除的法律风险

《劳动合同法》关于“与其他用人单位建立劳动关系”而解除合同的前提条件之一是对劳动者完成本职工作任务造成严重影响;二是经用人单位向其提出,而拒不改正,而非只要劳动者兼职就可解除劳动合同。若未满足上述条件而直接解除劳动合同则会被视为侵犯劳动者权益的行为。

(四)劳动者被依法追究刑事责任时单方解除的法律风险

包括被人民检察院免予的、被人民法院判处刑罚与被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的三种情形。而实务中有的劳动者只是涉嫌违法犯罪,用人单位便以此为由立即解除劳动合同,这即构成违法。劳动者涉嫌违法犯罪被限制人身自由期间,用人单位只能暂时中止劳动合同的履行,应待人民法院判决结果明确后才能解除劳动合同。

三、用人单位的法律风险防范措施

(一)规范企业管理,防患于未然

1、用人单位在招聘广告等相关文件中明确录用条件,防范试用期解除劳动合同的法律风险

公示方法有:(1)通过招聘公告来公示,并留存载有招聘广告的报纸;(2)招聘劳动者时向其明示录用条件,并要求其签字确认;(3)劳动关系建立以前,通过发送聘用函的方式向劳动者明示录用条件;(4)在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形;(5)规章制度中对录用条件进行详细规定,并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。以上方式都可有效地进行公示,并易于留存证据。

2、事先制订规范的企业规章制度,防范劳动者违反规章制度而解除合同的法律风险

用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,或与工会或者职工代表平等协商确定。工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。规章制度制订后,用人单位还应将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或告知劳动者。公示或告知的方式可以是:在企业醒目公告栏张贴(保留张贴的照片)、在企业网站公布、要求职工填写规章制度意见建议表并存档、将规章制度编成手册发放给员工(保留发放签收记录)、对企业员工进行规章制度培训(保留培训签到记录)等方式。

(二)劳动合同的解除应符合法定程序

1、用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会

用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正,用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

2、解除劳动合同应将解除通知书送达劳动者

用人单位解除劳动合同的须出具书面通知且应送达劳动者,否则解除劳动合同的决定不生效。需注意的是在解除劳动合同的通知中不应出现人身攻击性词语,目前已有因用词不当而引发仲裁,最终由用人单位承担赔偿责任的案例。

3、为维护企业自身利益,应办理好离职前交接

离职前交接包括工作的交接与企业财物的交接,对此事项应事先在企业的规章制度或劳动合同条款中予以明确。另外为避免交接时对财物归属产生争议,用人单位应建立相关物品管理制度,对办公用品领用、使用实行登记制度。

4、结算薪水并依法办理档案转移、社会保险等手续。

用人单位在解除劳动合同时即应一次结算并付清工资。根据《劳动合同法》规定,用人单位应当在解除合同后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。如果不予以办理,而直接导致劳动者无法就业造成劳动者损失的,应当承担赔偿责任。

(三)用人单位应注意证据的收集

在劳动争议仲裁与诉讼中,用人单位所负举证责任相较更重,其对解除合同的合法性应负举证责任。另外,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定,用人单位在指定期限内未能提供仲裁庭要求提供的证明材料的,用人单位还将承担不利后果。因此用人单位应注意建立日常书面行文制度和档案保管制度,注意证据的收集。

违法解除劳动合同范文第9篇

根据你的描述,你们公司已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》(下称“《劳动合同法》”)的相关规定,在试用期中,除劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同,而且用人单位在试用期解除劳动合同的,需要向劳动者说明理由。因此,一般情形下用人单位都不能随意解除劳动合同。如果公司没有充分的证据证明你不符合录用条件就辞退你,则公司需要承担违法解除劳动合同的后果。

建议你依法与公司交涉,你可以向公司要求继续履行《劳动合同》,或者要求公司按照经济补偿金两倍的标准向你支付赔偿金。若协商不成你可以在一年内依法向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁;不服裁决的,还可以依法向人民法院提讼。

一、试用期的含义

劳动合同的试用期是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系时,依照法律规定,在自愿平等,协商一致的基础上在劳动合同期限内特别约定的一个供双方当事人互相考察的期限。试用期的长短与劳动合同期限的长短挂钩,不能超过法定的期限。试用期只能书面约定,不能口头约定。口头约定的试用期无效。

二、用人单位在试用期随意解除劳动合同的法律风险

(一)用人单位解除试用期员工的法律风险

根据《劳动合同法》第三十九条之规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同。但是对于劳动者在试用期间不符合录用条件的,用人单位必须提供充分、有效证据证明。如果不能提供,即便劳动者确实不符合录用条件,用人单位解除劳动合同的决定也会被劳动仲裁委或法院裁决撤销。而用人单位能否提供充分、有效的证据,则是对用人单位用工管理的考验。

综上,以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同,用人单位一定要在试用期内对劳动者进行考核、评价,并在试用期内作出解除合同决定。结合本案中,邹小姐工作踏实,获得同事的认可,说明她是可以胜任这项工作的,并且没有出过差错,很难说不符合录用条件,其他的情形更是不存在,那么公司在没有合理的证据证明邹小姐不符合录用条件就辞退的,就无权解除与邹小姐的劳动合同。

(二)用人单位需承担违法解除劳动合同的风险

用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同的,应当依照《劳动合同法》相关规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

(三)劳动者可能主张继续履行劳动合同的风险

根据《劳动合同法》相关规定,用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行’劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当支付赔偿金。

本案中,邹小姐若与公司协商要求回到原岗位继续工作的,公司应当立即恢复其工作,若邹小姐不希望继续在公司工作下去的,则可以在一年内通过公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁的途揭求公司按照经济补偿金两倍的标准向其支付赔偿金。

四、用人单位在试用期随意解除劳动合同的法律风险防范

用人单位若希望在试用期内合法的解除劳动合同,必须解决以下几个问题:

(一)在招收录用环节设置录用条件并公示

用人单位应根据各工作岗位设计较为完善的录用考核制度,并在招聘员工时向其明示录用条件,并要求员工签字确认。最好的办法是将其印制在《员工招聘登记表》上,供应聘人员填写和阅读后要求其签名表示已经知晓。

(二)用人单位必须证明劳动者不符合录用条件

用人单位应对劳动者试用期内的表现进行记录和评价,对试用期员工的考核有日常考核和转正考核两种,对于转正考核必须在试用期满之前结束,用人单位不但要设置可操作性较强的录用条件,还要证明劳动者不符合录用条件,用人单位要想证明劳动者不符合录用条件,必须做到岗位职责及要求的详细描述,必须做好试用期的考核工作,考核工作应当详细、具体、客观。同时对于表现不好或者失误等有关不符合录用条件的记录,最好让员工签字确认。总之要具有可操作性,避免主观判断。

五、总结

用人单位在试用期内解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件,这实际上是法律限制了用人单位随意解除劳动合同,增加了用人单位的举证责任。如果用人单位没有充足的证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件,就不能解除劳动合同,否则需承担因违法解除劳动合同所带来的不利后果。故签订和解除劳动合同均需谨慎。

违法解除劳动合同范文第10篇

案例:向小彤与一家公司签订的为期五年的劳动合同中约定,由向小彤担任研发中心专家级工程师一职。在长达一年的时间里,由于公司的经济效益连续滑坡,公司决定进行人力资源及架构重组,其中包括撤销研发中心。公司向向小彤送达了《解除劳动合同通知书》。通知书中写道:“因您所从事的工作岗位已经被撤销,公司根据《劳动合同法》第四十条第(三)项之规定与您解除劳动关系。”而后,公司额外向向小彤支付了一个月的工资。公司将向小彤解聘之前,并没有向她征求过意见。在不知她是否同意调整工作岗位的情况下,公司单方将她解聘的做法违法吗?向小彤有权向公司索要解除劳动合同的赔偿金吗?

评析: 公司的行为属于违法解除劳动合同。向小彤有权向公司索要违法解除劳动合同的赔偿金。公司向向小彤送达《解除劳动合同通知书》的依据,是《劳动合同法》第四十条第(三)项,而该法律条文规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”,用人单位可以在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。与之对应,公司据此行使权利,不仅应当向向小彤额外支付一个月工资,还必须同时满足“客观情况发生重大变化”、与向小彤协商未能就变更劳动合同达成一致两个要件。而本案情形恰恰缺少该两个要件:一方面,《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定:“‘客观情况’指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。”而本案中的重组并非其中情形之一,也非不能预见、不能避免、不能克服。另一方面,公司根本就没有与向小彤协商变更劳动合同事宜,更不用说“未能就变更劳动合同内容达成协议”。

公司应当向向小彤支付赔偿金。《劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”即对于用人单位违法解除劳动合同的行为,劳动者可以选择恢复劳动关系或主张赔偿金。在向小彤不想继续履行劳动合同的情况下,公司自然应当承担支付赔偿金的责任。

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