论违法发放贷款罪的司法认定

[摘要]刑法设立违法发放贷款罪的目的，在于避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为，保证银行信贷资产的完整。但由于立法上的疏漏，司法实践中对本罪构成要件存在严重的认识上的分歧，导致法律适用不统一，出罪、入罪均带有一定的随意性，不仅没有实现本罪的立法目的，还对商业银行的经营产生了一定的负面影响，因此，有必要对本罪的构成要件进行研究。

[关键词]违法放贷；罪过形式；损失认定；立法完善

[中图分类号]D912.29　[文献标识码]A　[文章编号]1008-2670(2009)06-0045-05

金融是高风险行业，金融业风险是指金融领域中因经济失衡、制度跌陷或运行紊乱等原因导致的对金融形成破坏性威胁的一系列矛盾。违法发放贷款表现为一种内部道德风险，其存在或频发意味着商业银行运行紊乱。刑法设立违法发放贷款罪的目的，即在于矫正因内部人失控所引发的道德风险，避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为发生，保证银行信贷资产的质量。但由于立法上的疏漏，司法实践中对本罪构成要件存在严重的认识上的分歧，导致法律适用不统一，出罪、入罪均带有一定的随意性，不仅没有实现本罪的立法目的，还对商业银行的经营产生了一定的负面影响。笔者旨在本文对本罪在司法认定上的难点进行分析，并指出本罪在立法上的缺陷，提出完善路径，以期对商业银行经营有所裨益。

一、违法发放贷款罪的历史沿革

1995年，堪称中国立法史上的金融立法年，“四法一决定”密集出台，为金融体制改革确立了制度上的保证。概言之，《中央银行法》解决了中央银行的相对独立性问题；《商业银行法》解除了专业银行长期受制于各级政府的枷锁，落实了各商业银行独立自主经营的法律地位；《担保法》则为商业银行提高信贷资产质量提供了技术上的保证。上述民商、经济法律对商业银行依法稳健经营、提高信贷资产质量起到了积极的作用，行政制裁和经济制裁在一定程度上遏制了违法发放贷款行为的发生。但是，由于行政与经济制裁的成本与违法发放贷款的利益失衡，金融实践中违法发放贷款的冲动难以杜绝，致使不良信贷资产的比例居高不下，商业银行难以转变为真正意义上的商业银行，金融体制改革举步维艰。在此背景下，全国人大常委会于1,995年6月30日了《关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定》(下称《决定》)，其中第九条即为本罪之规定，这是关于违法发放贷款罪的最初法源。

1997年修订《刑法》时，直接将《决定》第九条吸收改为《刑法》第一百八十六条的具体规定，并规定为两个罪名：违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪，前罪以“造成较大损失”为要件，后罪以“造成重大损失”为要件。比较《决定》与《刑法》的规定，《刑法》除在第二款的罪状中去掉“或者”外，二者并无区别。

《刑法》施行后，由于在司法实践中对如何认定损失争议较大，且这种行为只要涉及的资金数额巨大或有其他严重情节、危害严重的，就应当追究刑事责任，立法机关总结了司法实践经验，在2006年6月29日《刑法修正案(六)》(下称《修正案》)第十三条对《刑法》第一百八十六条进行了修订：一是统一了违法向关系人发放贷款和违法发放贷款的定罪量刑标准。同时规定，对违法向关系人发放贷款的，从重处罚。这样本罪的罪名也相应整合为“违法发放贷款罪”；二是将违法发放贷款的“数额”增设为本罪的定罪量刑标准之一，与“造成重大损失”标准并列；三是在罪状描述上将“违反法律、行政法规”修改为“违反国家规定”。

二、违法发放贷款罪的构成要件

本罪主体和客体方面的构成要件，刑法理论和司法实践中观点统一，但在主观和客观方面的构成要件上却有认识上的分歧，因此，笔者本文仅就此进行探讨，并遵循从客观推导主观的逻辑进行分析。

(一)违法发放贷款罪的客观方面的构成要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定发放贷款，数额较大或者造成重大损失的行为。在司法实践中，关于数额较大的标准存在侦、控、审三机关不统一的问题，只需协调统一标准，无更多探讨的价值，但在“国家规定”所指的规范性文件的范围及损失如何界定等方面却存在较大的认识上的分歧，值得研究。

1、关于“国家规定”的范围

司法实践中主要有三种观点：一是认为违反国家规定是指违反法律、行政法规有关贷款发放条件、程序等的规定；二是认为国家规定包括法律、行政法规及规章，具体为《商业银行法》、《贷款通则》和银行业监管机构关于信贷管理的规定；三是认为国家规定不仅包括法律、行政法规、规章，还包括商业银行内部规定。

笔者认为，厘定“国家规定”的范围，首先应当把握“国家”二字。我国商业银行采取总分支行制，实行一级法人体制，无论商业银行是纯国有的还是国有控股抑或是其他股份制银行，商业银行在法律地位上仍然是企业法人，与其他企业法人并无二致，将一个企业法人的内部规定视同为国家规定，无论从法理上还是逻辑上都是说不通的，因此，第三种观点是不可取的，实践中公安机关以商业银行内部规定进行追诉显然是错误的。国家规定仅表现为贷款的实质要件和程序要件的原则性规定，如审贷分离制度、分级审批制度等，而商业银行内部规定更多地表现一种技术性规定，着重的是操作细则，是自己给自己施压。如果以商业银行内部规定为依据进行追诉，无疑会扩大追诉的范围，束缚商业银行及信贷人员的行为；其次，应当把握本罪的历史沿革。本罪的罪状在《决定》及《刑法》中均体现为“违反法律、行政法规”字样，而在《修正案》中却体现为“违反国家规定”，二者并非不存在立法技术上的差异。法律、行政法规是立法机关和最高行政机关制定的具有普遍拘束力的规范性文件，代表国家意志，而“国家规定”显然也应代表国家意志，但代表国家意志的不局限于立法机关和最高行政机关制定的规范性文件，国家行政主管机关制定的行业规范性文件无疑也代表国家的意志，因此，上述第一种观点亦不足取。

2、关于损失标准的界定

《修正案》增设了违法放贷数额这一定罪量刑要件，与损失要件并列，意味着本罪为选择性要件，但并不是说损失要件已无意义，相反，在违法放贷数额不够追诉标准而又确有损失发生的情况下，尤其是行为发生在《修正案》之前的，损失如何界定的意义就更加凸显，它决定罪与非罪。

在司法实践中，关于损失时间界定的标准，有绝对损失说和相对损失说两种观点。绝对损失说认为，应当在穷尽一切救济方式后仍无法收回的借款才能称为损失；相对损失说又有两种观点，一是认为提起公诉时仍没有收回的借款便可称为损失，另一种观点认为造成重大损失应当是指立案时造成没有归还或者没有全部归还的贷款数额巨大。

持绝对损失说观点的理由无非有以下几点：第一，“损失”一词法律上没有严格规定，而现代汉语对“损失”一词的定义是“毁损或者灭失的东西”；第

二，根据罪刑法定原则，在法律没有明确规定的情况下，应有利于被告人。这两种理由均须从法律解释的角度进行澄清。刑法用语分为普通用语和规范用语，“损失”一词毫无疑问属于普通用语，但刑法中的“损失”这一普通用语与日常生活中的“损失”一词，其含义明显存在差异。面对这种差异，为了判断构成要件的符合性，司法者必须了解刑法上的普通用语与日常生活上的普通用语的关系。绝对损失说显然是一种静态的观点，按此观点，只有物从物理形态上彻底消灭才能称之为损失，这在日常生活中不能被人接受。如一个人被诈骗后，他肯定会说自己有“损失”，但这只能说他所拥有的物或权利暂时发生了异位，他仍可以通过法律途径或其他途径主张。当他的权利得到救济时，他只能说自己的损失挽回了，而不能说自己不曾遭有损失。因此，第一种理由是将普通用语进行了普通解释而不是法律解释，不足取。至于第二种理由，所谓“有利于被告人”的解释原则只适用于事实判断而不是法律适用，更不足取。

持相对损失说第一种观点的理由是：贷款逾期没有归还不意味永远不能归还，并引用《贷款风险分类指导原则》(银发【1998】151号文件)做依据，该文第二章第四条规定的五类贷款的定义分别为：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分的，为损失贷款。这种理由不能成立。第一，所引用的文件已经被明文废止；第二，文件的实体内容是贷款风险的分级分类标准，实际是贷款的财务处理，是对非正常贷款如何分类的一种技术性处理，而不是针对信贷行为，不具有比对性。

论述至此，笔者倾向于认可相对损失说的第二种观点，这主要不是因为此种观点是最高司法机关的观点，而是在于上述两种观点的谬误，更在于这种有其深厚的法理根基及现实基础。

其法理根据在于：第一，这种观点符合犯罪构成要件的有责性基础。实际上，我们在谈论数额或损失时，永远不能忽略一点，那就是“违反国家规定”。如果行为没有违反国家规定，无论数额多么巨大、损失多么重大，均不具有非难可能性，应当是可容忍的市场风险。而只要行为违反国家规定，行为本身即为不法，就具有可责性；第二，这种观点符合刑法的解释原则。在法律解释原则中，目的解释占有重要的地位，刑法亦不例外。在其他部门法对违法发放贷款行为进行规制之外，另加刑法规制，主要是因为这种行为的社会危害性之严重，它不仅破坏信贷管理秩序，而且造成国家金融资产的损失，甚至滋生腐败等其他违法犯罪行为。在既有违规行为，又有贷款未能收回的情形，如果只有等待贷款确实不能收回之时，刑法才可介入，违背了刑法设立本罪的目的。那种认为采用绝对损失说有利于行为人积极挽回损失的观点纯属想当然，难道刑法的介入就不具有挽回损失的机能吗?刑法最根本的任务(目的)就是保护法益。

这种观点的现实基础在于：金融实践中，只要发生逾期贷款，而不管是否违规，责任人必须下岗(期间给予基本生活费)清收的做法已成惯例。贷款发生逾期，一般情况下即意味着贷款有发生损失的可能性，清收的目的是使“损失”降低到最低程度已成金融业的共识。基于以上两个原因，将刑事立案时贷款逾期没有收回解释为损失，并没有超过国民的期待可能性，不违反法的确定性原则。

3、贷款是否包括贴现

广义上讲，贷款、贴现、承兑、保函业务均属于商业银行的信用业务，所不同的是，贷款、贴现表现为银行表内资产业务，而承兑、保函业务属于银行表外业务，记入或有负债项目。对违法承兑、出具保函行为，刑法有专门的罪名规制，此不探讨，笔者想探讨的是违规贴现应否成为违法发放贷款罪的规制对象。

《贷款通则》第九条规定贷款分为信用贷款、担保贷款和票据贴现，按《贷款通则》的定义，票据贴现系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款，如果进行语法分析，就会得出“贴现系贷款”的逻辑结论，但将贴现与贷款相联系，违背了票据的本质特征，混淆了贴现与贷款的概念。票据贴现实际是票据的转让行为，应当遵循背书规则，商业银行受让票据后，在其之前所有在票据上签章的前手均是它的连带债务人，也就是说受让人可以向前手中的任何人进行追索。但在借款合同中，银行只能向借款人或其他担保人追偿。贷款与贴现的法律调整是不同的，贴现归票据法调整，而贷款由合同法调整，因此，贴现与贷款是两个性质完全不同的领域，本罪并不能规制违法贴现行为，实践中对违规贴现以违法发放贷款罪进行追诉的做法是完全错误的，完全是因主管机关规章疏漏所引发的不必要麻烦。

(二)违法发放贷款罪的主观方面的构成要件

本罪在主观罪过方面是出自故意还是过失，抑或是故意、过失均可构成本罪，刑法理论和司法实践至今莫衷一是。一种观点认为本罪只能由故意构成。也有观点认为，本罪的罪过形式为过失，持这种观点的学者认为：“本罪的主观方面为过失，即行为人对其违法发放贷款的行为可能造成的重大损失处于过失，这种过失一般是过于自信的过失”。还有一种观点认为：“该罪的主观方面可能是故意，也可能是过失。具体的说，发放贷款主观罪过形式是故意，违法发放贷款的主观罪过形式是过失，但其违反法律行政法规则是故意”，这种观点与最高司法机关的主流观点基本一致。

上述各种观点均有其合理的一面，但又有其不足，难以符合司法实践中的各种具体情况。笔者认为：把握本罪的主观罪过形式，应从以下两个方面人手。

第一，应联系本罪的历史沿革，运用历史解释的方法进行把握。《决定》关于本罪主观罪状的描述是“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，或者”，对于和的罪过形式，刑法理论基本形成通说，罪是故意犯罪，罪是过失犯罪，因此，本罪最初在主观罪过形式上故意和过失均可构成。《刑法》删除“或者”字样，并非对本罪罪过形式的回避，也不表明本罪罪过形式发生了变化，所谓的立法原意无人知道，只能靠分析解释得出。

《修正案》在客观方面罪状中增设了“违法放贷数额”这一定罪量刑要件，不是简单的增删行为，而是表明本罪由单纯的结果犯变成了行为犯和结果犯并存，而且对行为的处罚优先。笔者认为，本罪规制的重点是违法放贷行为，因为结果只是行为的客观反应，遏制了行为自然不会有结果的发生。笔者继而认为，“造成重大损失”可作为客观的超过要素，不需要行为人具有希望或放任的心理态度，更不需要行为人对损失的结果是否有所预见。

第二，应根据刑法理论，从罪过的评价标准上把握。判断罪过，应当以行为人对其所实施的行为的危害结果所持的心理态度为标准，而不是以行为人对行为本身的心理态度为标准。就本罪而言，行为人违法国家规定显然是故意的，但其对贷款是否会发生损失既可能是故意的，也可能是过失的。如，对

不具备贷款条件的借款人发放贷款，损失的发生至少是可能的，那么，违法放贷的行为就构成故意；如借款人完全具备借款的条件，行为人只是违法了审贷分离或分级审批的程序规定而发放了数额巨大的贷款，那么，行为人的行为同样构成犯罪，但其对损失的发生就没有预见或轻信能够避免。因此，从罪过理论看，故意或过失均可构成本罪。

第三，故意是否包括直接故意呢?第三种观点认为故意可构成本罪难能可贵，但没有对故意的具体形态进行深入分析稍显遗憾。笔者认为，本罪的罪过形式不包括直接故意。所谓直接故意，在认识因素上，行为人已经认识到其行为可能造成危害社会的结果发生；在意志因素上，行为人积极追求这种结果的发生。如行为人对本身不具备借款条件又无可靠的担保的借款人发放贷款，并且认识到借款人根本不可能归还贷款，那么，其行为显然不是本罪所能解决的，其已经构成贪污或侵占或诈骗的共犯了。因此，本罪的故意形态只能是间接故意。

由上可见，笔者认为本罪在主观方面，间接故意和过失均可构成。

三、本罪的立法缺陷及完善建议

《刑法》第一百八十六条规定存在重大缺陷。

第一，该条款把“造成重大损失”作为构成要件之一，与本罪的罪过形式相矛盾。以“造成重大损失”作为构成要件，一般属于结果犯，而结果犯一般也只能由过失犯罪构成。但如上所述，本罪也可由间接故意构成，而本罪的罪状又没有以间接故意和过失分别表述，因此，再以“造成重大损失”作为构成要件，与间接故意的罪过形式是矛盾的、含混的。鉴于此，笔者建议对刑法第一百八十六条的罪状部分进行修改，要么分过失违法发放贷款和间接故意违法发放贷款两种情况分别叙述罪状，并相应修改其法定刑，以符合罪刑相适应原则。要么，删除“造成重大损失”的定罪标准，将“造成重大损失”作为量刑情节。

第二，该条款规定单位亦可成为犯罪主体，缺乏法理依据，也于实践无益。单位犯罪必须要求行为体现单位的整体意志，但从法理上讲，能够体现单位意志的只有法定代表人或其决策机关，如股东大会、董事会，而金融实践中的信贷决策机构一般是“贷款审查委员会”，而贷款审查委员会议定是否发放贷款的过程属于内部活动，不具有对外意志属性，因此，贷款审查委员会的意志不能称为单位的意志，此其一。其二，本罪在刑法体例上编排在破坏社会主义市场经济秩序罪一章破坏金融管理秩序罪一节中，立法目的显然是维护国家对金融机构贷款活动的管理制度，更具体地说，是为避免人情贷款、以贷谋私等有损信贷资产完整的行为。根据立法目的，商业银行理应成为受益的主体，但本罪却规定商业银行亦可成为犯罪主体，并规定对单位的罚金刑，使本已受违法放贷行为侵害的主体再次成为受害对象，可谓雪上加霜，有违立法目的。因此，笔者建议删除单位犯罪规定，恢复单位的受害人地位。

只要有金融活动，就会有金融风险，金融与风险概念总是并列出现的。尽管有刑法的规制，也难以禁绝违法发放贷款的行为。刑法规制的目的在于明确违法发放贷款的定罪量刑标准，法律的指示作用在于警示商业银行及其从业人员规范自己的行为。尽管本罪不以商业银行的内部规程作为判断罪与非罪的标准，商业银行亦不应坐享刑法的保护机能，而应加强内部控制管理，细化贷款操作规则，以使刑法的规制与内部管理相得益彰。