违法建筑论文范文

时间:2023-03-20 12:10:36

违法建筑论文

违法建筑论文范文第1篇

一、农村宅基地使用权的定义及其保护

农村宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式,它是指农村村民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。

宅基地使用权本质上属于土地使用权。宅基地使用权受法律的保护,任何单位和个人不得侵害他人的宅基地使用权。

根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准;农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地;农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准即行为人必须经县级人民政府批准,取得土地使用权证后,方享有合法的土地使用权。因此,抢占、多占集体土地或他人的宅基地的,一律无效;不按审批权限或程序划拨的宅基地,一般不予保护。

二、农村违法建筑的概念及其情形

违法建筑,有学者也称违章建筑,从严格的语意上讲,违法建筑物的范围应广于违章建筑物,它包含了一切违反法律、法规以及规章的建筑物,而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物。目前理论界以及司法实践中将两概念通用。违法建筑根据土地来源的不同,可分为农村违法建筑和城镇违法建筑。

所谓农村违法建筑,是指没按《中华人民共和国土地管理法》的规定,未经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准,依法取得土地使用权证或者虽取得宅基地使用权,但不符合乡(镇)土地利用总体规划而擅自动工兴建的各种建筑物。农村违法建筑虽包括各种违法建造的建筑物,但主要是指住宅。农村违法建筑物的基本特征就是具有“先天违法性”。

农村违法建筑物依其“违法”的程度不同,主要可分为二种情况:一是建造人在他人取得合法土地使用权的土地上建造违法建筑物;二是建造人未取得宅基地使用权便兴建住宅,即建造人不按审批权限或程序,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准,依法取得土地使用权证后再兴建住宅。第一种情况,建造人在他人的土地上建造住宅,其行为不但违反了国家建筑的行政法规,也侵害了他人的土地使用权,建造人除非取得该建筑物占有的土地使用权,使建筑物符合乡(镇)土地利用总体规划,否则,该建筑物土地使用权人不能利用的必须予以拆除,能利用的归土地使用权人所有,由土地使用权人给予适当补偿;本文主要针对第二种情况予以分析探讨。

三、农村违法建筑的权属问题

农村村民若依法取得宅基地使用权,由于农村的房屋尚未建立起登记制度,故在宅基地上建房,与宅基地使用权同时受法律的长期保障,宅基地使用权人能自由行使权利。但是,若无法取得宅基地使用权,那么,建筑物的建造人因其违法建筑是否可以取得建筑物的所有权和使用权呢?司法界和理论界中主要有以下三种观点:第一种观点认为,依私法上“法无禁止即授权”的理念,仅违反公法的违法建筑物仍会受到私法上的肯定。违法建筑人与合法建筑人将平等地受到私法的保护,均可基于建筑这一法律事实而原始取得建筑物的所有权。第二种观点认为,建造人虽不能取得所有权,但可以取得使用权,只不过这一使用权是临时的,一旦建筑物被拆除,其使用权也就消灭。第三种观点则认为,对于违法建筑物,建造人不仅不能取得所有权,也不能取得使用权。对这些观点的评述涉及到对违法建筑行为本身的探讨。古罗马法学家乌尔比安将法律分为公法与私法,大陆法系国家将之作为对法律的基本分类。一般认为,公法是指调整公共利益的法律,而私法则是调整私人利益的法律。违反公法会导致公法领域的否定。我国对农村宅基地采取特殊的保护,而且农村的房屋尚未建立起登记制度,故农村宅基地及其以上所建附属物的权属仍同为公法调整的范畴,违法建筑行为因为违反了公法领域的《土地管理法》,因此,在公法领域,农村违法建筑物就不会得到公法领域的肯定,故建造人不仅不能取得所有权,也不能取得使用权。

四、农村违法建筑的归属和利用问题

农村违法建筑物的归属和利用问题为人们所关注。对此,我国法律、法规没有明文规定,司法界和理论界也是众说纷纭。对农村违法建筑的归属和利用问题主要有以下两种观点:(1)动产所有权说,即认为违法建筑作为不动产者,因其违法性不可能得到国家的认可,故由此派生的权利不可能得到法律的保护,但构成违法建筑的建筑材料本身作为动产是合法的,应受法律的保护。(2)占有说,即建造人对违法建筑物的占有,是基于占有的意思而控制物的一种事实状态,受法律保护,除执法机关依法处理违法建筑外,建造人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益,禁止他人侵犯建造人对违法建筑的占有。

1、对动产所有权说的评述

违法建筑物是动产还是不动产呢?我国《宪法》与《土地管理法》都规定土地的所有权属于国家和集体所有,私人不享有土地所有权,但房屋可以为私人所有,并且从法律保护的角度,房屋被视为不动产。可见,确定房屋等建筑物是动产还是不动产,是以其物理属性为标准,建筑行为是否违法,并不改变建筑物的不动产属性。因此,违法建筑物的不动产性质归根到底是由其物理属性决定的,并不因其具有违法性而受到影响。虽然违法建筑物是由砖、石、土、木等动产的建筑材料建设而成,但当建设完成后,这些动产也就失去了其独立存在的价值,而转化成为不动产性质的建筑物。

2、对占有说的评述。

占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有是对物的一种事实上的控制。占有的成立,必须至少具备两个要件:1、在主观上,占有人必须具备占有的意思;2、客观上,占有还要求占有人事实上控制或管领了某物。违法建筑物的建造人把砖、石、土、木等建筑材料建设成建筑物,主观上具备了占有建筑物的意思,客观上,事实上已经管领该建筑物,完全具备了占有的两个要件。我国物权法草案上已将占有列入了物权的范涛,规定占有为一种事实状态。确认占有为一种事实状态,可以有效的实现占有的保护功能,即占有是对物的事实的支配,占有一旦存在就应当受到保护。占有不仅包括了合法的占有,也包括了非法的占有,任何人未经法律的授权,不得剥夺他人的占有。占有人因占有可能取得占有权甚至是所有权,即使不能形成权利的占有,在法律上也可获得保护。因此,占有说从占有的角度解释了违法建筑人对违法建筑物占有、使用、收益的事实,应受到私法的保护,符合物权法原理。故在私法领域具有进步的意义,是可取的。

五、农村违法建筑纠纷的法律救济

《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。由此可见,对违法建筑的认定和处理,是政府行政主管部门的职责和权限。因此,各地法院大体认为,凡属关于违法建筑的认定与处理方面的纠纷,不属法院管辖范围,应告知其向有关行政主管部门申请解决;因违法建筑引起的以违法建筑为标的发生的买卖、租赁、抵押等纠纷,当事人的,可以受理。而对于非政府行政主管部门拆除、侵占违法建筑等引起的纠纷却持保守态度,认为,政府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系,在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前,当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态,法院实际上难以较好地对民事纠纷进行审理,因此,应先由政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理后,法院再对民事纠纷进行审理较为妥当。

既然,在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前,当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态,那么,是否任何人都可以占有呢?笔者认为,由于农村违法建筑只违反公法领域的《中华人民共和国土地管理法》,而不违反私法,故仅能引起公法上的否定性评价,如拘留、罚款、限期拆除等法律后果,是“公法对所有权之限制”。但这里的限制是以彻底剥夺建筑物的占有(如没收)或彻底消灭建筑物的存在(如拆除违法建筑)为手段的。已被拆除的违法建筑物在客观上已不存在;已被没收的违法建筑物,其所有权由国家所有。而本文所讨论的是未被拆除且为建造人所占有(未被没收)的违法建筑物的建造人与其他平等主体的行为人之间的关系,为民法所调整,属于私法领域。而且,建造人对于违法建筑物尽管不能取得权利,但可以占有。这种占有是一种事实状态,对当事人来说,是一种利益,其他人不能任意侵害。正如王利明教授所说,占有作为一种事实状态体现了财产秩序,占有的现状也构成为一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有,并不一定是为了寻求对真正的权利人的保护,而是为一种维护社会财产秩序和生活秩序的稳定,制止各种采用暴力侵夺他人的占有,包括不法占有的行为,以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。除了有关国家机关依法可以剥夺占有人的占有之外,任何人不得没收、强占占有人占有的标的物。占有人在其占有受他人侵害的情况下,为了达到制止各种采用暴力侵夺他人占有的目的,可基于合法的占有,由合法占有人依法主张权利,提起占有之诉,请求不法行为人返还占有物、停止对占有的侵害、排除对占有的妨害,而不是对不法占有人的占有随意予以剥夺。因此,笔者认为,对非政府行政主管部门拆除、侵占违法建筑等引起的纠纷,是平等主体之间的关系,为民法所调整。为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定,我们应分别不同情况妥善予以处理。

六、受理拆除(或损毁)、侵占农村违法建筑纠纷的对策

虽然政府主管部门对当事人的非法用地行为和违法建设行为的处理结果可能直接影响当事人之间的财产、人身关系,在政府主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理前,当事人之间的财产、人身关系尚处于不确定状态,法院难以较好地对民事纠纷进行审理,但为维护社会财产秩序和生活秩序的稳定,制止各种暴力行为,防止恶性事件的发生,我们应分别情况给予处理:

1、如果未经政府行政主管部门对非法用地行为和违法建设行为进行处理,当事人向法院的,可告知先申请政府行政主管部门予以处理。

2、如果政府行政主管部门对非法用地行为和违法建设行为因为某方面(如涉及范围广、历史遗留等)的原因不予处理(或暂不处理)的,当事人持有这方面的证明向法院的,法院应该受理后作为民事案件予以处理。

3、如果当事人先申请政府行政主管部门处理,但政府行政主管部门不予受理,当事人持有这方面的证明向法院的,法院也应受理后作为民事案件予以处理。

4、当事人到法院无法提供已先申请政府行政主管部门处理的相关证明的,法院立案前可发函征询政府行政主管部门的意见。政府行政主管部门回复要处理的,可告知当事人申请政府行政主管部门予以处理;政府行政主管部门不予处理(或暂不处理)的,法院应该受理后作为民事案件予以处理。

七、几类农村违法建筑纠纷案的处理意见

根据以上分析,笔者就买卖、拆除(或损毁)、侵占农村违法建筑纠纷案提出下面的处理意见:

1、买卖农村违法建筑纠纷案的处理意见

由于出卖人对违法建筑物无法取得所有权,当事人转让违法建筑物的行为属于无权处分,故买卖协议无效。在买卖协议被确认无效后,应当双方返还财产,但买受人一方返还给对方的房屋,是恢复其对违法建筑物占有的事实状态。

2、拆除(或损毁)农村违法建筑纠纷案的处理意见

对违法建筑的认定和处理,是政府行政主管部门的法定职责。其他任何公民、法人都没有这种职责和权力,都不能以违法建筑不合法为由,故意实施毁损行为。这种违法行为的结果,给建造人的合法权益造成了实际损失,行为人应当承担相应的民事责任。考虑到建造人的擅自建房行为同样具有违法性,故对建造人“恢复原状”的诉讼请求一般不应予以支持,而是对行为人拆除(或损毁)违法建筑物造成建造人占有违法建筑物的实际经济损失予以评估后,判决由行为人予以赔偿。

3、侵占农村违法建筑纠纷案的处理意见

违法建筑论文范文第2篇

关键词:违法建筑; 租赁合同效力 ;立法完善

一、违法建筑租赁合同的立法现状及其存在的问题

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条和第三条明确规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效”,“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效”。从这条规定可以看出,立法倾向于判定违法建筑租赁合同为无效合同。我认为,该司法解释在认定房屋租赁合同效力的条件上,有诸多值得质疑的地方。

(一)标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个概念

《合同法》第五十二条第五项规定了认定无效合同的其中一个情形为合同“违反法律、行政法规的强制性规定”。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,是以标的是否合法为标准对合同效力所做出的判断。标的是针对合同“内容”而言,即法律行为的标的,也就是法律行为的内容:行为人在行为时所欲发生的法律效果 。因此,应以当事人在签订合同时所欲发生的法律效果是否违反法律、行政法规的强制性规定来认定其效力,而不是依据合同本身的标的物是否合法来直接认定。房屋租赁合同本身是一种合同行为,通过签订租赁合同,出租人把自己所有的房屋供承租人占有和使用,以收取租金。也就是说,房屋租赁合同的内容是租赁行为,至于出租的是合法建筑房屋还是违法建筑房屋,均不影响租赁行为是否合法,因为并没有任何法律和行政法规规定禁止出租违法建筑物。司法解释中以租赁标的物违法为依据,把出租违法建筑的租赁合同认定为无效,显然是把标的物的违法性与租赁行为的违法性等同起来,混淆了两者的区别。

(二)与已有司法解释对同类问题的处理规则不一致

《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十八条规定:以法定程序确认为违法违章的建筑物抵押的,抵押无效。这里规定,认定抵押无效,要求违法建筑是以“法定程序”确认的违法建筑。这一具体限定有利于减少无效合同。但是,《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中第二条规定:出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效,但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。这里把未取得两证进行施工的建筑行为认定为违法行为并没有要求以“法定程序”确认,而直接由审判机关进行司法确认。

立法权,司法权和行政法权应该是相互独立的,对于违法建筑的认定,按照现行法律规定,应当由行政机关依照法定程序进行,政政机关和审判机关,应当恪守自己的职责范围,无权僭越。两个司法解释,对待同一类问题却是不同态度和不同要求,这不仅不利司法统一,也不利于维护宪法的权威。

二、立法上的完善建议

根据上述对于违法建筑租赁合同效力判定的现状及其所存在的问题,我提出如下的立法上的完善建议:

(一)明确认定违法建筑租赁合同为效力待定的合同

违法建筑的存在并不妨碍出租违法建筑的合法性,如前所述,标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个不同的概念,房屋租赁合同本身是一种合同行为,违法建筑租赁合同并不侵害国家和社会的权益,只要违法建筑租赁合同的出租人和承租人是本着自愿原则签订的房屋租赁合同,违法建筑租赁合同应该认定为有效,这符合私法自治的基本原则。

但同时,私法自治所赋予的自由也是相对的,它受到公法一定的限制。因此,违法建筑合同要获得有效性,必须具备“取得法律认可”的条件,该条件包括在一审法庭辩论终结前取得建设工程许可证或者经主管部门的批准, 或者在因房屋建筑实体违法时并没有受到行政机关限期拆除的处罚决定。

(二)增加对房屋建筑实体违法时租赁合同效力的判定情形

司法解释对因程序违法而导致房屋建筑违法的租赁合同规定了事后可以通过补办相关许可证而承认房屋租赁合同的有效,但对因实体违法而导致建筑违法的租赁合同却没有相关规定。我认为,实体性违法的建筑并不一定存在现实的危害性,所以对于因实体违法的建筑而签订的租赁合同,不能一概认定为无效合同,而应当根据行政机关对于该违法建筑的处分而对租赁合同作出效力的认定。如果行政行为,尤其是行政处罚行为,对违法建筑行为,在处罚时做出了限期拆除的处罚决定,才能认定建筑物不符合规划设计,此时,违法建筑租赁合同因不具备法律认可的条件而无效。如果行政处罚做出了其他处罚,但没有做出限期拆除的处罚,这就意味着建筑物与规划设计并不冲突,无需拆除,此时应当承认违法建筑租赁合同的有效性。

(三)明确审查房屋建筑合法性的法定程序

对建筑行为是否符合规划法的规定进行审查,这是法律赋予行政机关的职权,民事审判权不应介入,否则就是对行政权力的僭越。根据上述观点,为了维护行政权力和司法权力相互独立的体制,同时维护宪法的权威和司法统一,我建议在判断房屋建筑的合法性时,在立法中应当明确规定通过“法定程序”予以确认。

参考文献:

[1]张勇.房屋租赁合同争议问研究[D].辽宁大学硕士学位论文.2013年4月

[2]朱宝.无效房屋租赁合同的法律问题研究[D].大连海事大学硕士学位论文.2012年6月

[3]应仕海.违法建筑买卖合同效力判定研究[D].华东政法大学硕士学位论文.2011年4月

[4]杨文杰.违法建筑的城镇房屋租赁合同的效力[J].载于社科纵横.2011年9月

违法建筑论文范文第3篇

关键词:小洲村;规划失控;公众参与:土地入股

1 小洲村概况

小洲村,位于广州市海珠区的东南隅,南临广州大学城、生物岛,四面被河涌包围,形似小岛,古称“瀛洲”。 村东、西、北三面皆有快速路穿过。2000年,小洲村作为“目前为止广州市城区内发现的最具岭南水乡特色的古村寨”被列为广州市首批16片历史文化保护区之一。 到过此地考察的地理、人文、环保等方面的专家普遍称赞――“北有周庄,南有瀛洲” 。

2 小洲村现状

2.1 小洲村建筑现状

小洲村的整体建筑风格保持了历史文化村落的特色,村内历史建筑体现了珠江三角洲地区建筑风格和样式,主要特点为:小面宽,大进深;空间高敞,通透;墙体薄,屋面薄。

(1)公共建筑:保护区内的公共建筑大多遭受了不同程度的破坏,对此村民对部分公共建筑做了相应的修缮,而结果却多有不同。对于区内最主要的公建

简氏宗祠的修建情况较好,基本保留了原有建筑的特色,恰当的修缮和保护,使其重获生机。

(2)民居建筑:民居的居住环境普遍较差。其中传统的岭南民居,如蚝壳屋,因部分村民有意识地保存历史元素,使其得以保留。但由于经济等因素的趋势,仍有部分老民居受到破坏,甚至是拆毁。

2.2 小洲村现有肌理及道路现状

小洲村是典型的梳式布局和网形水乡的结合体,路网走向随水而布,基本垂直于河涌。笔者现场勘察发现,小洲村内靠近的沿河旅游线路的街巷,大多做了较好的保护,整修过的街巷虽然仅靠青砖贴面覆盖原有破败墙面,与原有特色有所出入,但其保持了原有的尺度和高宽比,在空间感受上与历史做了呼应。值得注意的是,政府缺乏有力的控制手段外加居民保护意识薄弱,小洲村的违章建筑如雨后春笋,民居的整体保护情况不容乐观。

2.3 小洲村业态现状

规划对于小洲村的产业结构描述为:第二产业为主导;商业服务业发展较快;生态农业初具规模。而现实状况则是另一番景象:小洲村附近的艺术培训机构开业比较多,但内容单一,缺乏统一管理,各画室自成体系,室外环境较差。商业设施,如书吧、咖啡店等,较为零散,不成规模,门面冷清。日常服务设施,如菜市场、杂货铺,缺乏统一的管理,商铺整体面貌脏乱差,影响村容。此外,果林园、烧烤场、生态公园作为小洲村的特色旅游产业,由于小洲村的土地严禁用于工业开发,使其经济发展长期落后于广州其它城中村,无法满足村民的经济收益期望。

3 对小洲村原有规划和现状对比的小结

(1)政府层面存在的问题

政府相关部门在对于小洲村的管理和控制方面存在一些问题,主要体现在相关部门有法不依,执法不严。

(2)村民层面存在的问题

小洲村的当地村民在小洲村规划难落实的问题上有着很大的责任,主要处于以下几个方面:一是自身的保护意识淡薄,对于保护区内的具有历史价值的建筑未能做到切实的保护:二是对于政府的相关规划条例不了解也不关心,没有规划建设的意识;三是对于当前利益的诉求,出于 “小市民”的心理,竞相违建。

(3)小洲村普遍违法用地现象与规划合法性的冲突

小洲村内村民建房无序,新增分户也一直积压,历史遗留问题复杂。利益集团固化,农村违法用地存在极强的根植性,难以改变现状。强行拆建是小洲村规划编制、实施的另一难点,由于违法数量众多,要兼顾社会稳定,因此农村违法建设往往“法不责众”,这也造成“违法成本低,守法成本高”的不良结果。

4 改善小洲村规划“难落实”问题的探究

4.1 处理好短期利益与长期利益的关系

小洲村内的村民的生活现状水平大多低于广州市的平均水平。虽然村民手中持有土地,但却渴望将其尽可能转变成实际的经济利益。村民大多希望实现短期经济利益的最大化。而从长远的角度来看,短期利益与长期利益往往是相悖的。即使村民通过某些措施获得了部分收益,但从长期的角度来看,却不经济。村民对于经济利益的诉求无可厚非,所以要使规划实施得到村民的配合,必须让村民在短期利益与长期利益中做出理性选择,保证村民利益的同时,更应该让村民拥有可持续的收益。

4.2 “土地入股”形式

土地属于村集体所有的,村集体和村民的态度与意见对规划结果起决定性作用。土地是大多数村民唯一的不动产,土地入股作为土地经营的一种新趋势,对村民财产性收入影响巨大。土地入股实现了土地所有权、使用权、经营权的“三权分离”,推动农村土地市场的培育,使土地作为农村重要的生产要素能够进行市场化配置,有力地促进了农村土地资源的优化配置。土地入股制度的产生和发展成为必然。

小洲村作为历史文化名村有着独特的价值,不管是人文历史方面、空间形态方面还是现有的艺术氛围等方面都有着独特的优势。如将这样的优势条件与土地入股后的产业经营相结合是小洲村“土地入股”形式实现成功的关键之一。

5 结语

小洲村历史村落的保护与更新是城市空间扩张过程中无法回避的问题,其实质是经济利益与社会利益、短期利益与长期利益的博弈过程。充分认识历史村落的社会价值,从长远利益出发,以市场经济为基础,以公共政策为手段,从城市与村落的相互关系入手,均衡各方利益,调动各方积极性,才是城乡结合部历史村落保护与更新之正道。

参考文献:

[1] 莫星.古村落文化创意产业集聚区研究――以小洲村为例.硕士论文.2011.06

[2] 孙翔.历史文化保护区规划编制工作探讨――以广州市小洲村为例.规划师,2008.12

[3] 彭佐康,邓宇.基于土地管理视角的村庄规划“落地难”研究. 城乡治理与规划改革――2014中国城市规划年会论文集,2014.09.13

[5] 樊永强.浅谈农民土地入股的利益保障.中北大学学报(社会科学版),2007.12.30

[6] 冉辉.浅析土地入股对农民财产性收入的影响.科技创业月刊,2010.08.10

[7] 刘渌璐. 广府地区传统村落保护规划编制及其实施研究.博士论文, 2014.09

[8]朱光文.珠江三角洲最后的果林水乡――小洲水乡的外部环境与聚落景观.岭南文史,2005

州研讨会文集:20

[9] 仇保兴.历史文化名镇(村)的保护和利用.城乡建设,2004

违法建筑论文范文第4篇

关键字:建筑工程;招投标;问题;成因;解决措施

Abstract: the 21st century, with the rapid development of China's economy, a type of construction market got continuous development and improvement, the construction project bidding has slowly towards specialization, standardization, but in this process there are still a lot of problems not to be neglected. This paper is mainly targeted at construction projects in the bidding process, existing problems and causes to make analysis, and in the light of the problem of the unreasonable science, put forward a series of measures.

Key word: building engineering; Bidding; Problem; Cause; solutions

中图分类号:TU723.2 文献标识码:A 文章编号:

前言

近年来,经济的发展使我国的建筑市场异常火爆,建筑工程的招投标也成为一个日益重要的话题。为了规范建筑工程的招投标过程,使之科学化、合理化,我国的政府制定了一系列的法律法规,为保证规范的招投标工作奠定了良好的坚实基础,有效的解决了其中的一些腐败问题,但是工程的招投标毕竟是商品经济的产物,它具有商品市场的特性,所以发展至今,它的运作仍然有很多问题没有解决。政府要想做好这项工作,必须不断的结合它的发展现状、发展环境,全面的看待它发展中存在的问题,从实践中不断总结经验,确保规范工作的正确开展。

建筑工程招投标过程中存在的问题

行政干预仍有较大影响

从表面看,很多建筑工程项目在实施招投标的过程中,是建立在双方平等互利的原则之上的,整个项目的招投标过程也是按照国家和地方的规定来进行的,但是我们透过表面往实质看,却发现很多建设单位的招投标是受到各方各级的行政干预的,建设单位并不是通过招投标来选择施工单位的,而是事先已经由行政单位内定了施工单位,再通过公开招投标来走个过场罢了。这种表里不一的现象在全国各地的建筑招投标过程中是广泛存在的。

串通投标

所谓串通投标就是指在建筑工程的招投标过程中,建设单位违反有关程序采取手段限制竞争的行为。具体的说,有两种方式:一是投标者互相串通投标。在参加投标之前,想参与投标的建设单位通过事前的沟通,以口头、书面、电话等形式互相报价通气,达到自己的不良目的。二是投标者和招标者互相串通投标。在公开招投标之前,招投标者泄露标底,破换正常的招投标工程,达到不法的目的。

寻找借口,规避招标

主要表现在通过手段将整个的建筑工程项目化整体为部分,再分配给不同施工单位。国家规定,如果一个建筑工程的各种工程建设施工费用估价在50万元以上,包括50万,那么这个项目必须进行公开招投标。所以,有的单位为了不实施招投标,把符合规定的项目人为的进行拆分、肢解,化整体为部分,从而使整个项目免于招投标。或者是把整个建筑工程项目分阶段报批,只申报部分项目,从而使每一次的项目都达不到法定招投标数额,从而免于公开招投标。

建筑工程的招投标市场存在不正当竞争

主要表现在招投标双方未来达成双方的不正当利益,通过不正当的手段对整个招投标的过程进行干预,排挤其他投标者,严重的干扰了整个建筑工程正常的招投标工作秩序,破坏了招投标工作的公正性,造成招标项目成本一直居高不下,在一定程度上失去了招标的意义。

评标、定标方法不科学、不合理

很多招标单位在进行招标之前,没有做好充足的功课,在进行整个项目的招投标过程中,设立的评标、定标方法不科学,使整个招投标过程失去了秩序,甚至使许多不怀好意的投标者钻了不合理方法的空子,让这个招投标失去了原来的意义,还造成了无法挽回的损失。

6、招投标工作完成后招标方与中标方违背原来的合同

据法律规定,招投标工作结束后,中标者应该在中标通知发出的30日内,与投标者订立合同,合同依据招投标时双方出示的文件订立。但是实际情况是,在招投标工作之后,双方有一方违背当初的招投标文件,以各种理由,各种借口,随意变更施工内容或要求,增加投资额,造成整个投资超出之前的计划,之前的招投标失去了意义。

存在的问题的成因分析

国家相关的法律制度不完善,法制建设健全,导致国民的法制意识不强

虽然前面提到国家为了规范建筑工程的招投标市场,使之走向规范化、专业化制定了一些相关的法律法规,但是纵观整个的法律法规,惩罚招投标市场的违法行为的法律法规十分少见,惩罚的力度的措施也不够。这就导致一些招投标单位和个人对这方面的法律法规知识缺乏,法律意识淡薄。所以才会在整个的建筑工程的招投标一而再再而三的出现违法行为

整个建筑市场的供求关系严重不平衡,从业人员的素质。

因为市场的供求不平衡,所以整个市场出现了激烈的竞争,有些单位和个人为了在激烈的竞争中求得生存,就往往会铤而走险,做出违法的行为。

我国诚信经营的意识薄弱

因为我国现在仍然处于建设社会主义市场经济的初步阶段,所以虽然市场经济已在整个社会生活中占主导地位,但由于长期计划经济作用的结果及传统文化占据一定的地位,诚信经营的意识还没有深入到我国国民心中和企业的文化中。人们在日常生活中看重的更多是人情世故。另外,由于地方保护主义,全国统一信息平台整合工作滞后于现实监管需要,从而给“暗箱操作”者提供了机会。

行政部门本身存在着一些问题

我国目前的行政单位由于工作量大,人员复杂,本身的建设工作就存在着一些问题。在加上目前建筑市场处于建设高峰期,项目规模大、数量多、分布广,许多建设项目法人作为一次性业主缺乏工程项目经验,建筑市场必然会产生大量问题。而行政单位的工作能力有限,不能对其实施很好的监管,问题就这样出现了。

四.应对这些问题的措施

1、完善制度、加强监督、加大执法力度。当前,项目业主虚假招标,承包单位“陪标”、“串标”、“挂靠高资质企业”,建设市场主体各方对招标过程中的异常现象已是习以为常,其主要原因是招投标还没有真正走上法制化轨道,缺乏有效的监督机制,对有关人员的违纪违法行为惩处力度不够,打击不及时。因此,为防止招投标走形式,应积极完善招投标“公开、公平、公正”的竞争机制,监督管理部门加强监督管理。

2、贯彻执行《中华人民共和国招标投标法》,建立规范有序的竞争机制。杜绝不合理的竞争体制,加强评标、定标工作的管理,全面推行无标底招标。明确资金到位情况,严格限制业主供材的范围,坚持合理工期、合法分包、杜绝转包。

3、规范评标过程,完善评标方法。在招标文件中应该对评标的相关事宜进行规定,为评标过程中各个单位的投标价格的比较提供统一的口径,使得投标文件具有价格上的可比性。同时要求公开唱标,有标底评标的要求标底绝对保密。评标时应综合考虑技术标、商务标,尤其应以技术标为核心,不应片面追求低价,同时投标应以合理低价中标为好。

五.结束语

从上面的分析研究中我们看到,建筑工程的招投标我国的发展确实存在着不少的问题,这些问题严重阻碍着我国建筑市场的有序发展,和建筑施工的专业化、规范化进程。这些问题不仅是建筑部门本身的问题,行政单位在这其中也有着不小的责任。在未来,如何使建筑工程的招投标工作适应激烈的市场竞争,实现高质量的理想化投标,是建设工程企业经营管理者考虑的重要课题,也是摆在行政单位面前的一道难题。希望在未来,建筑行业能够按照“公平、公正、公开、有效”的原则树立起我国招投标制度的良好形象,为我国工程项目市场的良性发展保驾护航。

参考文献:

[1]张昕 蒋晓红 建筑工程招投标中存在问题及成因分析 (被引用 4 次)[期刊论文] 《浙江建筑》 -2009年1期

[2]朱珩琰 建筑工程招投标存在问题分析与对策 [期刊论文] 《城市建设理论研究(电子版)》 -2012年16期

[3]蔡辉鹏 论建筑工程招投标存在的问题及对策 [期刊论文] 《城市建设理论研究(电子版)》 -2012年13期

[4]王英 曾 关于建设工程招投标工作的若干思考 (被引用 9 次) [期刊论文] 《重庆建筑大学学报》 ISTIC EI PKU -2000年3期

[5]赵彤 浅谈解决我国建设工程招投标中存在问题的策略 [期刊论文] 《黑龙江科技信息》 -2009年33期

违法建筑论文范文第5篇

关键词:城市规划 监督管理 管理体制 管理方式

中图分类号:TU98 文献标识码:A 文章编号:1672-3791(2012)04(c)-0235-01

城市规划与管理作为政府的一个重要职能,是运用行政管理学的相关理论对城市的规划进行管理,这是时代进步理论知识和管理实践相结合的典型应用。现在很多城市的发展离不开规划管理与监督管理,因此,本论文尝试从行政管理学的角度,从城市规划管理和监督管理的体制与方式入手,详细探讨城市规划监督管理的模式与方法,以期从中能够找到合理有效的城市规划管理的方法,并以此和广大同行分享。

1 城市规划监督管理的现状及其存在的问题

1.1 城市规划中存在的问题主要表现在以下几个方面

一是城市规划论证不充分、不合理。“规划规划,墙上挂挂”、“政府换届,规划改样”等问题并未得到根治。

二是高大全思想盛行,各地竞相攀比高、大、全。

三是建筑师缺乏话语权。建筑的决策权不在建筑师的手里,建筑师往往只能起到参谋、陪衬的作用。

四是非洋莫取。近年来,我们对外国人的建筑方案奉若神明,总认为洋和尚会念经,瞧不起中国建筑师。

五是被破坏的近现代建筑和被不断复制的假古董。在城市大发展中,不知拆了多少有历史意义的近现代建筑。相反,各地却热衷于造假古董,“明清一条街”等不一而足。

六是建筑质量问题。据有关资料介绍,国内建筑物的平均寿命只有30多年。

七是献礼工程、政绩工程、标志性工程仍大量存在。不少建筑缺乏充分的前期论证和准备,匆匆上马,刚剪完彩又花大钱改造,老百姓受不了,国家也受不了。

1.2 城市监督管理中存在的问题

一是我国城市管理相关法律法规尚不完善,出现了我国城市管理很多无法可依的现象。

二是我国城市管理“人治”现象较为普遍。

三是城市管理民生参与的途径和渠道十分有限。

四是城市监督体制沦为形式,城市的规划管理往往是个别领导个人意愿体现,而城市监督机制对于城市规划管理的监督则流于形式。

2 城市规划监督管理体制与方法探讨

2.1 城市规划监督管理完善建议与措施

(1)推行城市规划管理委员会制度

在现有的城市规划管理的基础上,逐步推行城市规划管理委员会制度,从各行各业、各行政管理部门抽调一部分人员组成规划管理委员会,任期3年或者5年不等,如要对城市规划管理做出修改,必须经过规划管理委员会的同意方可实施。这样,就最大程度的避免了个别领导随意修改城市规划管理的现象,真正发挥了城市规划管理的职能。

(2)进一步完善城市规划管理法律法规。

结合现有的城市规划管理法律法规,还需要进一步完善相关的法律法规,例如群众参与城市规划管理的办法,城市规划管理监督办法的落实等,只有把法律法规完善起来了,才有可能真正实现“法治”而不是“人治”,进而保障了城市规划管理的法律效应。

(3)拓展群众参与城市规划管理途径与渠道。

大力拓展目前人民群众参与城市规划管理的途径与渠道,例如可以开通市长热线,扩大市领导接待群众的比例和时间,设立百姓问题专栏等等。只有大力普及这方面的知识,才能够实现人民城市人民管。

(4)实施管治结合制度。

对于城市规划管理,一方面要加强管理,另一方面同时也要和治理结合起来,对于老城区的改造,污染工厂的取缔,农业用地的归还等等,都要依靠强有力的治理措施保障实施。治理与管理双管齐下,才有可能真正实现城市规划管理的良性运行。

2.2 规划审批后的监督管理具体措施与建议

(1)对于房地产公司违章建筑的监督管理措施。

随着经济发展迅速,开发力度加大,一部分房地产开发商缺乏法制意思,为利益驱使,加上有关部门执法力度不够不严,从而滋生了违法建筑的现象,严重破坏了城市规划,扰乱了正常的城市建设管理秩序。为此,可以从以下几个方面予以取缔制止。

①在依法打击和整治违法建筑行动中,做好法律法规和政策宣传工作,提高房地产开发商守法意识,使其知道违法建筑属违法行为,以及违法所应负的后果,积极引导违法房地产开发商主动拆除违法建筑。②加大打击力度,依法拆除违法建筑,统一执法尺度,一视同仁,坚决做到发现一间依法查处一间,并对违法建筑者处以重罚。③对违法建筑现象的监督和防范要持之以恒,执法切勿一阵风。有关部门可以公布举报电话,重奖举报者,以调动全社会力量共同监督和抵制违法建筑非法占地行为。

(2)对于社区个人和私宅违章建筑的监督管理措施。

对于社区个人和私宅的违章建筑,目前最常见的违章建筑是楼顶公共平台搭建和加层。为此,可将规划执法工作走进社区,结合社区管理工作一并纳入落实违章建筑的监督管理工作中。

①规划执法部门可制定方案,狠抓落实,遏制违建,严控到位,实施制度化、规范化。②与社区搭建服务平台,形成联动机制。通过举办现场咨询会,大力宣传城市规划相关法律法规,发放《社区居民公开信》,引导居民自律;与社区签订《共建协议》,同时做好办证、报批服务的引导工作,减少违法抢建行为。③将进社区工作向精细化推进:建立巡查制度,规定规划执法队员每周至少主动联系社区一次、定期开展巡查,并形成书面记录。④建立联席会议制度,由规划、城管、国土、居委、物业等部门定期召开联席会议,针对出现的问题共同探讨对策,提高工作实效。⑤建立督察考核制度,规划执法内部将队员进社区工作绩效作为队员考核项目,公开举报投诉电话,使“规划管理进社区”工作接受社区居民监督。

3 结语

城市规划监督管理是政府进行城市管理的重要职能之一,不仅要落实城市规划管理职能,而且也要从监督机制落实,只有管理与监督两手抓,才能实现城市规划管理的合理化、合法化实施。本论文就城市规划监督管理的体制问题,探讨了城市管理的模式与方法,给出了一些建议措施,对于进一步提高城市管理与监督管理的效率具有较好的指导意义。当然,更多有效的管理措施还有待于广大城市管理人员的共同努力,才能够最终实现城市规划管理的水平更上一层楼,也只有这样才能够最终获得广大老百姓的满意。

参考文献

[1] 陈峰.转型时期的城市规划与城市规划的转型[J].规划研究,2004(8):9~19.

[2] 约翰.利维.现代城市规划[M].北京:中国人民大学出版社,2003.

违法建筑论文范文第6篇

【关键词】电子招标投标办法;意义

国家发改委等八部门正式对外颁布了我国首个《电子招标投标办法》,该《办法》自2013年5月1日正式实施,而八部门共同法律政策在我国招投标史上非常少见,足见招投标领域对我国经济生活的重要影响。从实际情况看,随着信息化的不断发展,电子招投标技术不断成熟。经过各个单位部门的努力,电子招投标实际应用范围不断扩大,其优点也越发突出。

电子招投标是按照招投标法律法规的规定,以互联网信息技术为支撑,以业务流程为基础,实现招投标各参与主体在线进行项目操作和管理的专业化、可视化作业方式和特殊经济行为。

当前,我国实施《电子招标投标办法》具有重要意义,对招投标活动的规范合法的发展极为重要。

一、明确电子招投标的法律地位

在《电子招标投标办法》实施之前,我国许多地区和部门都对招投标电子信息化进行了有益的尝试,这些地区和部门开发出若干的电子招投标平台,更有些地区进行了实际的电子招投标活动,并取得了一系列成果。由于这些地区和部门缺乏统一规划协调,没有统一的交易规则和技术标准规范,也没有统一的数据交互接口,它们各自出台相关的招投标法规、规章及规范性文件,电子交易系统增加了很多,形成条块分割、重复管理局面,不同行业、部门和地区之间数据交互难、集成难。不但容易形成了地方保护伞,而且还会造成社会成本的巨大浪费。

并且,这些电子招投标活动由于没有统一的国家法律法规的支持,所以无法确定电子招投标的法律地位。

此次的《电子招投标办法》中,突出了电子数据文件的重要性,第六十二条“电子招标投标某些需要同时使用纸质文件的,应当在招标文件中明确约定;当纸质文件与数据电文不一致,除招标文件特别约定外,以数据电文为准。”

通过第六十二条的规定,明确将数据电文规定为具有法律效力,并且在未经招标文件明确规定下,效力还在纸质文件之上。

经过这一条款规定,为电子招投标的实施,提供了法律保证,明确了其法律地位,有利于其在我国的发展。

二、有利于打破地域、行业限制

当前我国的招投标活动受制于信息平台等因素,仍然或多或少存在地域和行业限制。此次八部委联合公布《电子招标投标办法》有利于打破部门和地域限制,促进电子招投标信息共享,促使招投标活动竞争更加激烈和公平,更加有效率。

当然,目前电子招投标活动仍然行业特征明显,但是随着时间推移,以及技术手段、法律法规的不断完善,必然会形成不分行业和地域的统一电子招投标平台。

电子招投标由于是信息化活动,只要能够上网,就能够参加或获取招标信息,打破地域和行业限制,有利于公开公平公正地进行招投标活动,降低交易成本。

三、有利于解决传统招投标中存在的问题

传统招标方法有公开招标和邀请招标两种方式。无论采用哪种方式,都不可避免存在信息不透明,易于引发诸如串标、资格预审不严等违法事件,更有甚者,甚至缺乏完善的监督机制,专家评标流于形式等问题。

电子招标的实施,有助于在一定程度上解决这些问题。电子招标系统由交易平台、公共服务平台和行政监督平台三个平台构成。交易平台是以数据电文形式完成招标投标交易活动的信息平台。公共服务平台是满易平台之间信息交换、资源共享需要,并为市场主体、行政监督部门和社会公众提供信息服务的信息平台。行政监督平台是行政监督部门和监察机关在线监督电子招标投标活动的信息平台。

这三个平台可以做到管理功能完善、交易公开透明、操作规范统一、网络安全可靠、适用易用,能够完成从项目招标申请、建档,招标文件备案,招标公告,在线投标,评审专家抽取,在线接受投标,在线开标、评标、评标结果公示,电子档案保存,接受质疑并进行处理等招投标全流程电子化。并应与企业信息管理系统、招标机构管理系统、评标专家库管理系统、诚信体系系统、政府政务管理及监察系统、合同管理及在线支付系统等互联互通、资源共享。

通过这三个平台,实现了招投标活动、信息服务和行政监督一体化,信息透明度高,有利于解决传统招投标中存在的一些问题。在网上,可以做到防止伪造文件、多部门联合执法办公等等,减少人为因素,有利于解决传统招投标中存在的一些问题。

四、有利于保障电子招投标活动安全

电子招标投标活动中,一个不可忽视的问题就是电子招投标信息的安全。

在没有《电子招标投标办法》之前,由于缺乏规范的统一制度,导致电子招标投标系统不规范、不健全,缺乏统一性和安全性。

《电子招标投标办法》出台后,明确规定了电子招标投标交易平台应按照标准统一、互联互通、公开透明、安全高效的原则以及市场化、专业化、集约化方向建设和运营。同时也规定电子平台应具备的功能和技术规范的规定,从法律法规上面规定了电子招标平台的具体内容,有利于保障电子信息安全和接口的统一。

五、有利于信息共享

《电子招标投标办法》中 第九条明文规定: 电子招标投标交易平台应当允许社会公众、市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息,为招标投标活动当事人、行政监督部门和监察机关按各自职责和注册权限登录使用交易平台提供必要条件。

在电子招标平台上,市场主体和社会公众可以自由免费地获取依法公开的招标信息,并且也规定政府监管部门应按其职责使用交易平台。通过这一平台,有利于招标人、投标人、政府相关部门和公众获得招投标有关信息,做到信息共享。可以促使更多的潜在投标人参与竞争,也能使公众和监管方更加了解招投标信息。

六、有利于信息化行政监督管理和降低交易成本

在西方发达国家,正在实行办公电子化,它们早已构建电子招投标平台,实施电子招投标制度。在我国,实施电子招投标制度,有利于施行行政监管的信息化,提高行政监管效率和透明度。行政监管信息化也是当前发展的大趋势,是我国政府大力倡导的,反映政府办公的发展方向。

电子招标投标具有整合信息,提高透明度的作用。它可以如实记载交易过程等因素,避免人为故意操作,有利于建立健全信用机制,有利于防止暗箱操作违法行为,有利于政府相关主管部门的监督管理。与纸质文件备案等行政监督方式相比,电子招标投标方式可以利用信息技术无纸化的全面实时和透明监督,全面提高相关投标企业效益与竞争力。

电子招投标可以采用无纸化,无纸化招投标一方面降低评标成本,减轻评标压力,另外一方面也可以减低交易费用,减轻企业负担。

电子信息技术可以突破以往传统媒介的信息受行政、地域和时间分割限制的固有特性,可以克服现行体制的障碍,促进招标投标行业的稳健发展,随着《电子招标投标办法》的正式实施,我国招投标活动必将更加规范、完善。

参考文献

[1] 迟岩,董琳,王成云.电子招标的发展及应用前景[J].中国国际招标网,2009.04.15.

[2] 李倩.论电子招投标的运用及发展趋势[J].科技创业家, 2013年第15期.

[3] 卜华.加快信息化建设 服务有形建筑市场[A].第五届西北五省(区)建设工程招标办、交易中心主任联席会议论文汇编[C].2012.

[4] 达峻.推进工程电子化招投标的再思考[A].让阳光照耀建筑市场——贯彻《招标投标法实施条例》“金润杯”征文大赛优秀论文集[C]. 2012 .

[5] 冯俊国.电子化招投标与资源整合[A].让阳光照耀建筑市场——贯彻《招标投标法实施条例》“金润杯”征文大赛优秀论文集[C].2012.

[6] 马星明,张翠萍.浅谈电子招投标的发展及建议[A].让阳光照耀建筑市场——贯彻《招标投标法实施条例》“金润杯”征文大赛优秀论文集[C].2012.

[7] 马蕾蕾.工程招投标的电子化平台建设与管理[A].第五届西北五省(区)建设工程招标办、交易中心主任联席会议论文汇编[C].2012.

[8] 黄立广.招投标电子化研究[A].实践与思考:七省市第十二届建筑市场与招标投标联席会优秀论文集[C].2012.

[9] 贾建松. 浅谈电子化招投标在招投标领域的应用及发展趋势[A].实践与思考:七省市第十二届建筑市场与招标投标联席会优秀论文集[C].2012.

[10] 马清明,张立明,衣芙蓉.试论电子化招投标的优势及未来构想[A].实践与思考:七省市第十二届建筑市场与招标投标联席会优秀论文集[C].2012.

[11] 胡金民.招标投标中存在问题分析及管理对策探讨[A].实践与思考:七省市第十二届建筑市场与招标投标联席会优秀论文集[C].2012.

[12] 胡中海,王进国.浅谈招投标过程中的几点问题[A].跨越发展:七省市第十届建筑市场与招标投标优秀论文集[C]. 2010.

[13] 范江龙.对招投标中存在问题的分析及对策[A].责任与使命——七省市第十一届建筑市场与招标投标联席会优秀论文集[C].2011.

[14] 七省市(区)第十届建筑市场与招标投标联席会论文评选获奖名单[A].跨越发展:七省市第十届建筑市场与招标投标优秀论文集[C].2010 .

[15] 王国鸿.在招标投标过程中存在的问题及解决对策[A].跨越发展:七省市第十届建筑市场与招标投标优秀论文集[C].2010.

[16] 杜少锋.完善建设工程招投标监督管理浅议[A].西北五省(区)建设工程招标投标论文汇编[C].2008.

[17] 王多斌.评标专家评标中存在的问题及对策[A].责任与使命——七省市第十一届建筑市场与招标投标联席会优秀论文集[C].2011.

[18] 叶奋.建设工程招标投标存在问题及对策——工程建设领域突出问题招投标活动调研报告[A].跨越发展:七省市第十届建筑市场与招标投标优秀论文集[C].2010.

基金项目:此成果为辽宁省教育科学十二五规划2012年课题《以需求为导向高职建经专业课程标准研究》(JG12EB060)课题阶段性研究成果。

违法建筑论文范文第7篇

【关键字】招投标,问题,成因,解决措施

中图分类号:TU723.2 文献标识码:A 文章编号:

前言

近年来,的招投标也成为一个日益重要的话题。为了规范招投标过程,使之科学化、合理化,我国政府制定了一系列的法律法规,为保证规范的招投标工作奠定了良好的坚实基础,有效的解决了其中的一些腐败问题,但是工程的招投标毕竟是商品经济的产物,它具有商品市场的特性,所以发展至今,它的运作仍然有很多问题没有解决。要想做好这项工作,必须不断的结合它的发展现状、发展环境,全面的看待它发展中存在的问题,从实践中不断总结经验,确保规范工作的正确开展。

招投标过程中存在的问题

行政干预仍有较大影响

从表面看,很多项目在实施招投标的过程中,是建立在双方平等互利的原则之上的,整个项目的招投标过程也是按照国家和地方的规定来进行的,但是我们透过表面往实质看,却发现很多建设单位的招投标是受到各方各级的行政干预的,建设单位并不是通过招投标来选择施工单位的,而是事先已经由行政单位内定了施工单位,再通过公开招投标来走个过场罢了。

串通投标

所谓串通投标就是指在的招投标过程中,建设单位违反有关程序采取手段限制竞争的行为。具体的说,有两种方式:一是投标者互相串通投标。在参加投标之前,想参与投标的建设单位通过事前的沟通,以口头、书面、电话等形式互相报价通气,达到自己的不良目的。二是投标者和招标者互相串通投标。在公开招投标之前,招投标者泄露标底,破换正常的招投标工程,达到不法的目的。

寻找借口,规避招标

主要表现在通过手段将整个的项目化整体为部分,再分配给不同施工单位。国家规定,如果一个的各种工程建设施工费用估价在50万元以上(包括50万),那么这个项目必须进行公开招投标。所以,有的单位为了不实施招投标,把符合规定的项目人为的进行拆分、肢解,化整体为部分,从而使整个项目免于招投标。或者是把整个项目分阶段报批,只申报部分项目,从而使每一次的项目都达不到法定招投标数额,从而免于公开招投标。

招投标市场存在不正当竞争

主要指在招投标过程中通过不正当的手段对整个招投标的过程进行干预,排挤其他投标者,严重的干扰了整个正常的招投标工作秩序,破坏了招投标工作的公正性,造成招标项目成本一直居高不下,在一定程度上失去了招标的意义。

评标、定标方法不科学、不合理

很多招标单位在进行招标之前,没有做好充足的功课,在进行整个项目的招投标过程中,设立的评标、定标方法不科学,使整个招投标过程失去了秩序,甚至使许多不怀好意的投标者钻了不合理方法的空子,让这个招投标失去了原来的意义,还造成了无法挽回的损失。

6、招投标工作完成后招标方与中标方违背原来的合同

据法律规定,招投标工作结束后,中标者应该在中标通知发出的30日内,与投标者订立合同,合同依据招投标时双方出示的文件订立。但是实际情况是,在招投标工作之后,双方有一方违背当初的招投标文件,以各种理由,各种借口,随意变更施工内容或要求,增加投资额,造成整个投资超出之前的计划,之前的招投标失去了意义。

存在的问题的成因分析

国家相关的法律制度不完善,法制建设不健全,导致国民的法制意识不强

虽然前面提到国家为了规范的招投标市场,使之走向规范化、专业化制定了一些相关的法律法规,但是纵观整个的法律法规,惩罚招投标市场的违法行为的法律法规十分少见,惩罚的力度的措施也不够。这就导致一些招投标单位和个人对这方面的法律法规知识缺乏,法律意识淡薄。所以才会在整个的招投标过程中一而再再而三的出现违法行为。

2、市场竞争激烈

因为市场的供求不平衡,所以整个市场出现了激烈的竞争,有些单位和个人为了在激烈的竞争中求得生存,就往往会铤而走险,做出违法的行为。

诚信经营的意识薄弱

虽然市场经济已在整个社会生活中占主导地位,但由于长期计划经济作用的结果及传统文化占据一定的地位,诚信经营的意识还没有深入到我国国民心中和企业的文化中。人们在日常生活中看重的更多是人情世故。另外,由于地方保护主义,全国统一信息平台整合工作滞后于现实监管需要,从而给“暗箱操作”者提供了机会。

行政部门本身存在着一些问题

我国目前的行政单位由于工作量大,人员复杂,本身的建设工作就存在着一些问题。项目规模大、数量多、分布广,许多建设项目法人作为一次性业主缺乏工程项目经验。而行政单位的工作能力有限,不能对其实施很好的监管,问题就这样出现了。

四.应对这些问题的措施

1、完善制度、加强监督、加大执法力度。当前,项目业主虚假招标,承包单位“陪标”、“串标”、“挂靠高资质企业”,建设市场主体各方对招标过程中的异常现象已是习以为常,其主要原因是招投标还没有真正走上法制化轨道,缺乏有效的监督机制,对有关人员的违纪违法行为惩处力度不够,打击不及时。因此,为防止招投标走形式,应积极完善招投标“公开、公平、公正”的竞争机制,监督管理部门加强监督管理。

2、贯彻执行《中华人民共和国招标投标法》,建立规范有序的竞争机制。杜绝不合理的竞争体制,加强评标、定标工作的管理,全面推行无标底招标。明确资金到位情况,严格限制业主供材的范围,坚持合理工期、合法分包、杜绝转包。

3、规范评标过程,完善评标方法。在招标文件中应该对评标的相关事宜进行规定,为评标过程中各个单位的投标价格的比较提供统一的口径,使得投标文件具有价格上的可比性。同时要求公开唱标,有标底评标的要求标底绝对保密。评标时应综合考虑技术标、商务标,尤其应以技术标为核心,不应片面追求低价,同时投标应以合理低价中标为好。

五.结束语

从上面的分析研究中我们看到招投标我国的发展确实存在着不少的问题,规范化进程。,行政单位在这其中也有着不小的责任。在未来,如何使的招投标工作适应激烈的市场竞争,实现高质量的理想化投标,是建设工程企业经营管理者考虑的重要课题,也是摆在行政单位面前的一道难题。希望在未来,建筑行业能够按照“公平、公正、公开、有效”的原则树立起我国招投标制度的良好形象,为我国工程项目市场的良性发展保驾护航。

参考文献:

[1]张昕 蒋晓红 建筑工程招投标中存在问题及成因分析 (被引用 4 次)[期刊论文] 《浙江建筑》 -2009年1期

[2]朱珩琰 建筑工程招投标存在问题分析与对策 [期刊论文] 《城市建设理论研究(电子版)》 -2012年16期

[3]蔡辉鹏 论建筑工程招投标存在的问题及对策 [期刊论文] 《城市建设理论研究(电子版)》 -2012年13期

[4]王英 曾 关于建设工程招投标工作的若干思考 (被引用 9 次) [期刊论文] 《重庆建筑大学学报》 ISTIC EI PKU -2000年3期

[5]赵彤 浅谈解决我国建设工程招投标中存在问题的策略 [期刊论文] 《黑龙江科技信息》 -2009年33期

违法建筑论文范文第8篇

关键词:建筑企业信用评价体系

Abstract: This article is based on the lack of credit market harms, and from the enterprise scale, technical ability, management ability, enterprise management, site management, market behavior, social responsibility, performance evaluation eight aspects to clarify the content of credit evaluation system of construction enterprises, hoping to benefit the credit evaluation system of construction enterprises.

Key words: construction enterprise; credit evaluation system;

中图分类号:C29 文献标识码:A文章编号:

1引言

建筑业作为近十年来我国的支柱产业,在国民经济发展中起着重要作用,根据《中华人民共和国2010年国民经济和社会发展统计公报》数据,到2011年,全年全社会建筑业增加值32020亿元,比上年增长10.0%,全国具有资质等级的总承包和专业承包建筑业企业实现利润4241亿元,增长24.4%。因此,作为建筑产品的建造者,建筑业的主体参与者,建筑企业的管理和诚信水平自然成为建筑业良好发展的重点。而反观目前国内的建筑市场,各大建筑企业都有着不同程度的“诚信缺失”现象:建筑企业对投资方虚假承诺,不遵守合同规定;建筑企业与发包方搞暗箱操作中饱私囊,压标、抬标等行为经常发生。制约了建筑业的持续健康发展的同时,败坏了社会风气,加剧了腐败。因此,如何构造一个合理有效的建筑企业的信用评价体系,是如今中国建筑业一个亟待解决的问题。

2建筑市场信用缺失的危害

2.1工程质量得不到保证。

由于建筑行业的特殊性,建筑产品不同于一般的商品,能够最终一次检验,对建筑产品的质量要求必须在合同中予以写明。近年来建筑工程质量在一定程度上仍然存在着偷工减料、以次充好,不按合同要求进行施工,工程质量得不到很好保证的现象。工程质量没有明显提高,豆腐渣工程仍然不断。

2.2合同履行不法保证。

违反合同就是违反交易规则,就是交易行为的违法违规。但是现实中有些人却把合同当成橡皮泥,任其揉搓,合同得不到遵守和严格履行。据调查发现,建筑业中合同履约率在某些地区只有50%左右甚至更低。合同违约已经成为建筑业中的一大顽症。同时,失信现象使合同的信誉受到严重毁坏,合同纠纷层出不穷,而且合同一旦形成纠纷,企业和个人都需要耗费极大的精力和财力去应付。同时由于合同信誉低下,使得“合同危险论”、“合同无用论”、“履行合同吃亏论”等错误思想在社会上进一步流行蔓延。

2.3增加建筑市场交易成本。

市场交易实质上是一种利益的交换,一旦交易一方失信,就必然损害对方的利益。建设领域信用秩序混乱导致交易成本增加。我国其实已经为改善建设市场信用状况支付了不少成本。从政府监管的角度,我国对承包商实施了严格的资质管理和市场准入措施,设立了有形的建筑市场以强化招投标管理,推行了强制性社会监理和质监站的强制性质量监督,对分包采取了严格的控制措施等;从业主方面来看,他们往往不得不采用庞大的业主班子,动用大量资源对承包商投标资格加以考察,一些业主采取了收取质量、工期的保证押金等措施,更多的则是扣留大笔尾款等;从承包商的角度看,因为工程款拖欠而损失了大量的银行利息,因催讨工程款而支付了大量的费用。

2.4建筑市场出现“劣胜优汰”。

由于建设领域信用秩序混乱,直接影响建设市场中优胜劣汰机制的发挥,导致建设市场“劣胜优汰”。我国建设市场中存在着严重的信息不对称问题,买方由于不能获得产品质量的准确信息,加上建设领域信用秩序混乱,只能以较低的对市场平均质量预期出价,造成优质产品因高成本而退出市场。如果建设领域建立了良好的信用秩序,则信用可以纠正信息的不对称,使建设市场中优胜劣汰的机制得到充分的发挥。

3建筑企业信用评价内容体系

建筑企业信用评价的内容包括八个部分(一级指标):企业规模、技术能力、经营能力、企业管理、现场管理、市场行为、社会责任、履约评价。

3.1企业规模

企业规模应该包括企业资质、注册资本金、净资产、建筑业总产值、施工结算收入、纳税额等方面。资质等级主要考虑增项资质。净资产等于注册资本金与未分配利润之和,因此“净资产”与“注册资本金”这两个内容也比较相似,两种取其一即可,由于同一个资质等级要求的注册资本金相同,不能反映同一资质等级企业的规模差异,因此建议选择净资产作为评价内容和相应指标。建筑业总产值、施工结算收入和纳税额也属于同类内容,考虑到评价指标体系的延续性和评价指标的独立性,建议只需要选择施工结算收入作为评价内容。

3.2技术能力

技术能力包括科技创新、技术人员、技术装备、劳动生产率等方面。科技创新又可以考虑专利数量、施工工法编制、技术标准制定、科学技术进步奖、技术中心、科技示范工程、QC成果、科研经费、科研论文等。技术人员主要考虑拥有各类执业资格证书的人员以及中高级职称的人员数量。技术装备包括设备拥有率、设备利用率和设备更新率等,但是基于数据的可获得性考虑,建议只采用人均技术装备率(元/人)指标来衡量(可通过企业财务报表得到)。

3.3经营能力

经营能力包括盈利能力、偿债能力、发展能力、市场开拓能力、融资能力等。盈利能力、偿债能力、发展能力分别采用净资产收益率、资产负债率、近三年施工结算收入平均增长率来衡量。市场开拓能力采用外地(包括市外和海外两个方面)施工结算收入占总收入的比例来衡量。融资能力采用银行授信额度来衡量。

3.4企业管理

企业管理包括管理人员、规章制度、管理体系、管理手段等。管理人员主要考察企业高层管理人员(企业经理、总工程师、总会计师、总经济师等)的学历、职称、管理工作年限等。规章制度主要包括经营管理制度、合同管理制度、计划管理制度、预结算管理制度、技术管理制度、工程质量管理制度、安全生产管理制度、人力资源管理制度、材料管理制度、机械设备管理制度以及财务管理制度等。管理体系主要包括质量、环境、职业健康安全论证体系等。管理手段主要考察其利用互联网(比如有没有建立企业网站等)、信息系统以及其他现代管理手段开展生产管理情况。

3.5现场管理

现场管理主要考察质量管理、安全文明施工管理等情况。质量管理通过质量管理不良行为记录和质量表彰记录两个方面来反映,质量管理不良行为根据建设信用网“施工单位不良行为记录认定标准”认定,质量表彰分为部级(包括国家优质工程金质奖、鲁班奖、全国建筑工程装饰奖、全国市政金杯示范工程奖等)、省级、市级以及区县级等,根据建设信用网“良好信用信息记录记分标准”认定。安全文明施工管理也通过不良行为记录和表彰记录两个方面来反映,安全文明不良行为根据建设信用网“施工单位不良行为记录认定标准”认定,安全文明表彰有标化工地、绿色工地、安全文明施工将等,根据建设信用网“良好信用信息记录记分标准”认定。

3.6市场行为

市场行为主要包括资质行为、业务承揽、施工许可、建设程序、工程款支付、合同履行、纳税等方面,根据建设信用网相关记录认定。

3.7社会责任

企业社会责任包括职工工资(主要是指农民工工资)、职工福利待遇(如医疗保险、失业保险、工伤保险、剩余保险、住房公积金等)、职工培训教育(比如有无开办民工学校等)、劳动保护、抢险救灾、节能减排、环境保护、慈善活动、投诉、社会治安、计划生育以及其他公益活动。根据建设信用网相关记录以及有关部门出具的证书及相关证明材料认定。

3.8履约评价

履约评价的“约”指的就是合同,建筑业企业的履约评价就是对施工合同履行情况的评价,合同条款以外的内容不应该作为履约评价的范围。履约评价的内容考虑过多存在几个方面的问题:第一,与履约评价本身的含义不符;第二,可能会与其他综合(信用)评价内容重复;第三,过多的评价内容可能会超出评价主体的能力范围,使评价结果失去客观性。

基于上述考虑,建议建筑业企业的履约评价内容主要包括以下四个方面:(一)人员、材料和机械设备的到位情况;(二)关键技术及管理人员的素质和能力;(三)施工过程管理水平(包括质量、进度、安全、投资等方面);(四)合同履行结果(包括质量、进度、安全、投资等方面)。对建筑业企业的履约评价建议由建设单位和监理单位共同进行,并且以建设单位的评价结论为主。

上述八个方面的评价内容基本上涵盖了建筑业企业的行为,较全面地反映了建筑业企业的综合信用情况。此外,由于金融机构信用记录、诉讼记录、工商记录、违法犯罪记录等信息涉及到其他行业主管部门,目前在信息收集的及时性和完整性方面还有待提高,因此暂时没有包括在综合(信用)评价的内容之中。建议待以后条件成熟时再予以考虑。

4结语

建筑业是我国国民经济的支柱产业。建筑业的发展为城市建设、经济发展、居民就业等作出了重要贡献。但是由于市场机制不健全、信用评价机制不完善、建筑市场供求失衡等原因,建设领域出现了严重的信用缺失现象,扰乱了市场秩序,增加了市场交易成本,损害了建筑业的社会形象,制约了建筑业的持续健康发展。建筑业信用缺失问题已经引起各级政府主管部门的高度重视,各地陆续开展了建筑业信用评价与信用管理的研究与实践。希望本文的探讨有利于各地更好的开展建筑企业信用评价与信用管理的研究与实践。

参考文献:

[1]陈颖.建设领域业主信用管理体系理论及信用约束机制模型研究[D].湖南大学硕士学位论文,2006

[2]常燕.建筑市场信用系统演进机理研究[D].中南大学硕士学位论文,2006

[3]曲春慧. 建筑企业信用评价研究[D].浙江大学硕士学位论文,2006

[4]段婵. 建筑业企业信用评价研究[D].武汉理工大学硕士学位论文,2008

违法建筑论文范文第9篇

关键词:建筑 招投标 问题 对策

中图分类号:TU723.2 文献标识码:A 文章编号:

0.引言

在社会主义市场经济条件下,建筑工程的招标投标是我国建筑工程建设事业健康发展的必要条件,其作用是显而易见的:业主可以以较少的投资获得较好的建设成果,最终可以实现建筑建设事业持续发展;承包商在公平竞争的条件下,以适当的报价去争取建筑工程项目,这是维持承包单位正常运运营的前提条件。

1. 工程建设招投标存在的问题

1.1在建筑工程项目的招、投标过程中,控制不严。有的建设企业中并没有专业的法律与合同方面的人才,如果涉及到施工招、投标机制的工程管理以及经济方面问题时所显现对业务不熟悉的现象,并且在制定评标过程中所考虑的细则也不够全面,编制的招标文件也比较粗糙,在针对工程量的清单和实际的出入是比较大的,这也就导致了对标底不确定,较多的变更会影响到对招、投标文件的公平和公正性。另一方面,因为监督机制不够健全,会经常出现串标和泄露标底的情况,没有完善的评标办法,这也是需要进一步的研究加强合理科学的评标方法,与此同时,由于在施工企业中因自身的需要并且为了达到中标的目的,就会特意的压低标价,以无利和微利甚至是无利的方法,这也是导致缺乏对投标书编制的科学性和规范性。

1.2对于一些部分行业与没有完全打破的部门和地区的垄断,其统一的开放建筑市场并没有形成。在一些部门会以各种各样的方式设置障碍,限制或者是排除在本地区或者是系统之外的企业参与投标的情况还仍然存在。比如在一些当外地队伍进入地方市场时就需要交纳一些费用,还存在一些规定就是如果没有取得地方或者是部门认证是不允许参加投标的。另外,还有一些会限制地方或者是本部门以外的施工企业进行参加投标,并且存在规定评标时会给予地方和本部门的相关奖项的投标人额外的优惠等问题。

1.3传统的政府管理模式使工程招投标缺乏约束机制。项目代建制模式和建筑项目总承包制是国际上通行的工程建设项目组织实施方式。代建制模式就在于促使政府投资项目“投资、建设、管理、使用”各个环节彼此分离、互相制约。由此实现政府投资职能、投资管理职能和工程管理职能的分离;建筑项目总承包分设计采购施工/(EPC)交钥匙总承包、采购施工(PC)/工程总承包、设计施工(DB)/工程总承包。国际上很早就推行工程总承包管理,特别是进入90年代初发展更为迅速,美国现在50%的工程实行总承包管理,而我国目前建筑工程采用总承包方式仅占1%,建筑建设市场真正意义上的总承包还很少。

2对于评标和中标实施中的问题

2.1对于一些承包商为了可以获得工程项目建设的目的,以低于项目的成本价参与竞标,以一种只要可以先拿到手,不计后果的态度进行投标。如果一旦中标,但可以为了达到更高的利润且不择手段。把工程项目的设计进行不断的变更,就是为了提高工程的造价,有些投标组织甚至会把工程项目以更低的价位进行直接的转包以及分包给个体没有认证的施工队,并且也不具有投标资质的施工队伍,以赚取中间的差价。更为严重的还有对实施项目没有把握继续施工,干不下去,所以就选择半路退出,或者是处于停滞怠工的状态来威胁业主提高造价等问题。通过这些行为所反映出的问题都是可以严重影响工程的质量和进度以及管理,给投资企业造成极大的损失。

2.2有些企业因中标的价位比较低,因此一部分的承包商会在工程的材料方面做一些手脚,用不达到技术标准的材料进行施工。并且还有一些企业会使用减少施工的工序等手段从而达到降低成本的目的。在一些施工企业中作为施工监理单位并没有起到监督的作用,管理也比较混乱,因此这对工程项目的建设和在以后交工使用时会留下众多的安全隐患。

2.3由于勘察设计周期较短,致使设计文件的精度、深度不足,变更较多;编制招标文件不够细致深入,在合同条款等方面存在漏洞,部分承包商利用合同条款的漏洞进行索赔,加之建设管理部门、施工监理单位个别人为因素影响,导致合同管理难度加大,工程造价不易控制,致使部分工程的竣工结算远远高于中标合同价。

3要规范工程项目招投标的管理措施

施工招投标是工程建筑市场中的一种竞争方式,能够充分发挥价格杠杆和竞争机制的作用。随着市场经济的发展和国家法规的健全,工程建筑市场也逐步走向有序化、规范化。

3.1增强招投标办法的科学性、合理性和公开性为方向,健全完善公平、公正的竞争择优机制,为规范建筑市场交易行为,提高建设工程质量和投资效益,保护招标投标者的合法权益,要进一步修订、完善招标公告、资格审查、筛选、评标办法、专家选择、合同签订、执行监督等各个环节流程的制度规定,真正建成一个高效、权威的统一招投标平台。

3.2建议各地政府应建立机构,提高领导制度,对各个部门要分工明确,完善监管程序,作到提前介入,执法中加强协作,相互配合。建好集中统一的招投标平善有形市场。要加强对建设单位、主管单位和监管部门及领导遵守执行招投标法规情况的监督检查,严肃查处违纪违法行为。

3.3要加强投标企业和中介机构之间的违规成本操作是关键问题,这就需要健立健全的招投标惩处激励制度。对其范围内建设项目的工程招标与投标活动需要进行记录,把有不良行为的企业应予公示。并且加大投标企业与中介机构之间的违法成本,需要采取以限制参与招投标与降低资质等措施,以解决此类问题的发生。

3.4营造公正、公平的投标环境,增加有效投标人数量,减少潜在投标人信息的披露。对容易造成围标、串标和评标不公的一些关键环节进行创新管理:一是尝试招标文件、招标图纸及招标公告同步网上,潜在投标人均可免费下载招标文件及查阅招标图纸,准备投标文件,并按规定的时间和地点递交投标文件。二是改进当前资格预审制度,杜绝业主利用资格预审来限制和排斥潜在投标人的现象,招投标监管部门可建立招标项目投标人资格审查委员会,不定期对参与工程投标的施工企业在统一的标准、条件下进行集中审查,通过资格审查的企业可直接报名参加工程投标。正式的投标人越多,围标、串标的成本越高,成功的机会就越小,也更加符合公平竞争的原则。三是要加快改进原有的评标手段,逐步推行电子评标,增加评标定标的科学性和公平性。

3.5积极推进信用体系建设。建立建设领域信用体系,是整顿和规范市场秩序的治本之策,也是保证建设业改革和发展的重要举措。一是要进一步利用已有信用信息系统,在现有的信用评价系统的基础上,解决地区间企业信用信息数据的兼容共享问题,并逐步实现区域及至全国联网;二是规范建设市场责任主体行为,尤其是针对当前建设市场中存在招投标过程不规范、拖欠工程款和黑白合同等突出问题,制定信用标准,明确哪些属于失信行为;三是构建失信惩戒机制,充分调动和发挥各方信用体系建设中的作用,对企业的市场行为进行信用评价,将招投标当事人在招投标和合同履行阶段的各种失信行为和违法违规行为记录在案,并向社会公开并接受查询,将其信用状况与其投标工作挂钩,引导信用好的企业多中标,使得不守信用的企业得到制裁。

4结论

总而言之,在建筑工程项目的管理方式中要以积极的方式进行改革,这也是作为规范建筑市场体系与整顿的根本问题,同时也是提高投资效益和保证工程质量以及从源头上遏制不良行为的关键举措。以全面的解决建筑工程项目的招、投标中问题中目前所存在的一些问题以及不断更新的新问题,需要健全和落实和招、投标问题的法律法规制度,充分建立起有效约束机制和激励作用。以提高信息的透明度,实行公告制度,增强执法力度与监督检查制度,全面的改善招、投标的管理体系,加强市场的准入制和清出制。除此之外还需要完善对招标人的管理制度,加强评标人的考核以及培训,提高评标人素质。因此,只有更加全面的提高招、投标的方式,加强监督、加强廉政建设,以公正、公开、公平的态度规范建筑工程项目中的招、投标活动。

参考文献:

[1]全国造价工程师执业资格考试培训教材编审组.工程造价计价与控制:2009版[M].北京:中国计划出版社,2009.

违法建筑论文范文第10篇

论文关键词 违法建筑 行政裁量权 内部规制 外部规制

一、引言

随着近年来几起震惊全国的暴力强拆案件的出现,行政成为众人热议的话题。在这些案件中,暴力冲突不仅仅体现在行政相对人的暴力抗法上,也体现在行政人员的暴力执法上,这使得政府形象在民众心中大打折扣。

为了杜绝违法强拆的频生,重树政府的权威,2011年5月13日国务院办公厅发出通知,决定在全国范围内,立即强化对于征地拆迁制度规定的监管,对违法强拆行为进行问责,维护民众的合法权益。

措施虽然起到了一定的积极作用,但是却仍然达不到治标又治本的目的,甚至在新拆迁条例明令禁止行政强拆的前提下,以拆除违法建筑带动拆迁行动的新模式开始在一些地方大行其道,这些现况让我们明白仅仅强调行政机关自身依法行政的做法是不足够的。

违法建筑不仅具有违法性,还具有危害性的特征,而由于其具体情况的不同,对公共利益造成的危害紧迫程度也不尽相同。综观全国大部分城市治理违法建筑,基本上是以拆除为主,其中不免存在着滥用行政裁量权的可能性。虽然,在这个愈加寻求“个体化正义”(individualized justice)的时代,行政机关拥有一定的自由裁量权有其客观必要性,但是这并不代表其不应受到约束,因为“裁量正义”(discretionary justice)也同样需要保护。

“一切有权力的人都容易滥用权力” ,毕竟,如马克·吐温所言:“当你有一个榔头,所有东西都是一个钉子。”

我们早已知晓唯有权力能够制约权力,为了使行政机关能够更好的“戴着镣铐跳舞”,不仅需要其自身的内部规制,还需要来自于外部的有效规制。

二、对违法建筑处理中行政裁量权问题的剖析

违法建筑的现象在我国存在已久,并随着现代化建设的发展日益成为难以根除的城市顽疾。到目前为止,我国立法机关尚未正式制定违法建筑的界定规则,对于违法建筑的概念界定还只散见于各级行政规章,这造成了各地对违法建筑的认定标准不一、认定主体繁杂混乱、认定程序缺乏规范等问题。在学理上,虽有许多论著都对违法建筑下过界定,但由于实践中违法建筑的种类过于繁多,实在很难得出一个不以偏概全的结论。

在现行法律中,按照《城乡规划法》的规定,县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄违章建筑的行政管理主体,拥有对违章建筑进行处理的行政执法权,当然也是违章建筑的确认机关。而在政府内部,有权参与违法建筑管理的部门众多,例如国土、市政、环保、房屋管理、交通、规划、城管等无一不有对违法建筑进行认定的权力,我们从中不难发现,有权认定的行政部门不仅多还存在权力交叉,一处违法建筑多个部门都能够依据不同的标准对其进行认定,这不但造成了资源的浪费,更甚于演变成一场混战,并且最终这场对战的恶果是由公民吞下的,难免引起行政相对人较大的对立情绪,以至于为暴力抗法埋下隐患。

显然,造成这种现状的根本原因在于相关法律规范的缺位,使得各地政府无统一的参照标准,但造成滥拆、强拆的后果却是行政机关对自由裁量权的滥用。

(一)缺少法律的统一规定,原则性规定在实践中难以奏效

由于违法建筑没有统一的法律规定,各部门均各自使用法律法规进行调查、认定、处理、由此引发一处违法建筑多部门管理、多部门执法、多种处理方式。制定主体多元,涉及领域广泛,不同的部门在各自的领域规定自己的裁量标准,但是部门之间职能交叉的普遍现象又没有得到解决,在涉及权力的行使时,按照谁的标准使用呢?

此外,虽然我国《行政许可法》、《行政处罚法》也肯定了行政法上的一系列基本原则,例如行政合理性原则、行政公平原则、比例原则、信赖保护原则等原则,但不可否认的是在实践中原则控制出现空洞化倾向,对行政活动约束效率还远远没有得到落实。

就违法建筑的处理来说,行政合理性原则、比例原则等行政法原则与其密切相关,行政机关在进行处理时,多依赖这些原则在自由裁量的范围内作出决定,但其决定是否真正运用了这些原则,是否最终保证了决定的公正合理性,却是留给行政机关“不证自明”的。

(二)缺少裁量基准

当前,我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收入等,在有多种手段可以达到行政目标的情况下,如果行政机关所选取的并不是对行政相对人损害最小的手段,我们即可以说行政机关存在手段与目的不相称的情况,违反了行政法中的比例原则。对于行政相对人来说,重要的不是由谁来拆,而是为什么要拆,在行政裁量的范围内,行政机关作出此种决定而非彼种决定的缘由何在。在实践中,行政机关往往不对违法建筑的违法成因和危害大小加以区分,一律予以拆除,这种做法实际上是行政裁量权的滥用。

“行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式,涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分,属于典型的损益行政行为。” 在违法建筑的处理过程中,行政机关一权独大的局面非常明显,当利维坦式的行政机关化身超级保姆,又无有效的内外规制,故而常常加重了与行政相对人之间的矛盾。

(三)认定过程中存在形式不正义

法律上所指的没有偏私,不仅指实际上没有偏私存在,还指在外观上也不能使人有理由怀疑为可能存在偏私。因此,当一人独握调查权与裁决权时,即使其本人并无偏见存在,也会因形式上的不正义使当事人很难相信裁决的客观性和公正性。并且,行政机关以中立身份解决民事或行政争议,在此过程中必定会对案件的事实进行认定,需要在对有关法律的解释的基础上作出裁决,这其中,行政工作人员的职业道德、法律素养、教育背景等,都会成为左右最终裁决的重要影响因素。

行政机关毕竟不不同于法院,法院是一个中立的裁判机构,以事外的第三者身份处理争议案件,而行政机关则不然,它在行政过程中,既是裁决者,又可能是当事人一方。这种功能的混合实际上导致行政主体“成为自己案件的法官”,因而会影响程序的公正性,而这种特性导致由政府某一部门单方认定违法建筑难以服众。

(四)监督机制难以奏效

在行政权、公民权和司法权的博弈中,法院被认为是更合适的裁判员,最根本的因素是其天然具有定纷止争、保护权利的独特地位和功能。除了中立性外,还有一套不断改进的程序机制来保障法院能够更好地审查行政裁量权。

在英美法系的国家中,“英国法院有时甚至认为行政机关不正当地行使自由裁量权也是没有行使自由裁量权,法院同样可以发出强制令,命令行政机关按照法律的规定行使自由裁量权” ,而在大陆法系的国家中,“比较强调行政权的优越性与有效性,所以,对行政当事人施加制裁一般都可直接实施,而无需法院的介入。” 这导致法院难以以合法理由去审查行政机关的决定。

在构建“法律之下的政府”中,自由裁量事后监督体系是其中重要的一环。我国立法赋予法院司法审查的权力,但是在实践中,法院却很少根据本应被奉为圭臬的《行政诉讼法》第54条来对行政裁量进行司法审查。固然,法院以自己的价值取向间接影响,甚至作用于行政机关行事的担心是很有必要的,但这种担心有时候也是夸大的,法院用司法审查来制约行政裁量权,通常仅以解决具体纠纷为基础,并且司法权的扩张与壮大以与行政权相互制衡为限,其最终目标在于保持权力之间的力量平衡。“强大的行政权如果配之羁束的司法权,那么,传统的分权制衡原则就会荡然无存” 。

大量行政裁量权的滥用正在迫使法院打破传统的审查模式,采取更加积极的举措,但是,出于对行政效率的要求又使得法院不能过度的干预行政裁量权的行使。在权利博弈上,不是只有行政权与公民权之间的博弈,还有司法权与行政权之间的对战。在我国,行政权一直是强大的,但司法权则不然。除此之外,尽管当下公民的权利意识已达到了空前绝后的高度,但因对于政府的依赖和对行政权力的敬畏的历史和文化原因,也使得司法审查的发展难以跟上社会对权利保护需要的步伐。公民权是弱的,如果保护其生存的司法权同样是弱的,那么,在主张以司法审查作为制约行政权最有力的武器时,司法权又如何与行政权进行有效的抗衡呢?在这样的机制下,行政裁量权只会是一个令所有人都感到恐惧的黑箱。

三、违法建筑处理中行政裁量权的规划对策

自由裁量的广泛存在的确可能对法治主义来带一定的威胁。但抽离掉一切“人的条件”,妄想构建出能够洞察全局的苍鹰之眼和洞幽察微的青蝇之眼的法律是不存在的。细化并不代表着理性化,恰恰相反,过多的规则免不了带来制度的僵化,并且那些规范的实际作用或许还会与立法初衷背道而驰。

面对自由裁量权的滥用,仅靠压榨其生存空间是无法解决的。我们需要做的是使其从内部走向理性化,辅助以外部的有效监督,这样才能使其走上良性发展的道路。

(一)内部规制

对于违法建筑的定性问题,不应单一的由某一个机关进行认定,而应该由几个机关共同完成,或者是由同一机关内的不同部门一同认定,打破对于定性问题的“垄断”。

此外,还需要严格遵守正当程序原则,进一步落实听证、公众参与、信息公开等制度。通过有效的公众参与,保障决策的合法性、民主性和科学性,避免非正义决策的出现,使得决策具备可供实施的民意基础。

在对行政相对人作出违法建筑的强拆决定时,需要对此决定作出的过程进行论述、结果进行论证,并一并送达至行政相对人,让行政相对人可以充分了解到决策过程的合法性和合理性。

(二)外部规制

1.立法。尽快出台相关的法律对违法建筑的概念作出明确规定,规定有权进行处理的行政主体的范围,为各地方进一步规范违法建筑的处理提供标准。对于违法建筑的处理来说,最好的规制办法就是在作出决定前,通过一系列的立法规范,首先将不必要的自由裁量权从行政机关手中剔除出去,使权力能够被压制在可控的范围内,这样才能先从源头上减少自由裁量权滥用的可能性。

2.相对方。权力不仅可以由权力来制约,也可以由权利制约。要防止行政裁量权滥用的关键在于构建一个双方能够理性沟通的平台,避免和克服行政机关对信息的垄断。当事人的有效参将形成对行政权行使的制约性机制,并可以通过一系列互动来使自由裁量权走向理性化。

但是,在违法建筑处理过程中,当事人能够有效参与其中的过程十分有限,并且还处于明显劣势的地位。如要让相对方真正成为更够与之抗衡的角色,就必须保证其在此过程中能够获得充分的信息,享有充分的程序权利。

换句话说,要想让相对方真正拥有与权力主体平等对话的资格,还需要各种制度的完善,例如政府信息公开、听证、申诉等制度的构建,来做为坚固的后盾。3.法院。为了让法院能够更好的行使司法审查的权力,需要有关部门尽快确定“”的标准,使得司法审查能够对自由裁量行为的合理性进行审查,让自由裁量行为不会超过其界限,成为危害公民生活的违法行为。

四、结语

实践中,对于违法建筑的治理是一项复杂的活动,不能以单一的方式进行处理。在“违”与“拆”之间并不能想当然的划上等于号,两者中间实际大有可为。行政自由裁量权的广泛存在有着导致非正义的可能性,所以才需要使其走向理性化,而这种引导不单单来自于其内部,还需要外部的牵引与监督。

英美国家的行政法制已经开始进入积极行政和行政权力控制双重发展的现代模式中,“最好的政府,最少的管理”的“夜警”国家也终将随着时代的变迁同曾经的“全能型政府”一同退出历史的舞台。政府必定要回应社会的需求,两者不可站在对立的立场上。法治时代中,控权早已不该是传统模式下将只通过运用单一手段将行政权桎梏在狭小的笼子中,而是将代表“社会需要什么样的政府”的积极行政和代表“政府需要适应什么样的社会”的消极行政二者结合。对行政裁量权进行必要的规制,无论是来自于行政机关本身还是来自于外界,都并不会打压住其所具有的超强的灵活性和社会适应性,而只会使其趋于完善,使得公民成为最终的受益者。在违法建筑的处理过程中,必须要为行政相对人提供一个可以与其交流的平台,而不能成为一种单方面的“制裁”。虽在现有制度下已存在公告、催告等程序设定,但我们也应该明白仅仅是这种程度的努力还远远不够。双方处在不平等地位上所进行的对话,难以称其为理性沟通,这种“强迫”达成共识的方式或许用“命令”来形容更为恰当一些。

从现实中来看,单靠某一权力机关一时的“努力”,或许能够在短时间内取得不错的成果,但是道路阻且长,这样的方法只能解一时之难,而并非长久之计。对于违法建筑的处理是一件任重而道远的任务,需要多方合作,才能走得更远。

自由裁量权的存在符合时代要求,但它也有其局限性,所以才需要良性的引导。在法治建设过程中,我们必将迎接更多、更棘手的挑战,而每一个普遍性问题的背后都有其特殊的一面,这要求行政机关具备一定的创新性与灵活性,所以,在违法建筑的处理的过程中,我们更应该强调行政机关的内部规制,而不应该本末倒置,将立法之治与司法审查看做最佳方式。

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