涉外民事宣告的冲突与处理

摘 要：本文依据大陆法系各国民法之规定,从自然人涉外宣告失踪、宣告死亡及其民事行为能力宣告所出现的冲突分析入手，探讨了涉外宣告失踪、宣告死亡的管辖权以及法律适用问题,指出：被宣告涉外失踪或死亡的自然人的国籍国、住所地国、财产所在地国法院均有管辖权,应适用对涉外宣告或死亡有管辖权的法院所属国的法律。

关键词：涉外民事宣告 冲突 处理

一、涉外宣告失踪、宣告死亡的冲突

宣告失踪是指依照法律规定的条件和程序对下落不明的自然人推定其为失踪的制度。宣告死亡则是依照法律规定的条件和程序对下落不明的自然推定其为死亡的制度。由于宣告失踪、宣告死亡能够引起一定的民事法律后果甚至能够终止自然人民事权利能力，因此，在涉外民商事交往中自然会涉及到自然人民事权利能力的法律冲突问题，而其宣告失踪、宣告死亡又是其主要内容之一。

1.宣告失踪、宣告死亡的条件的冲突

虽然各国民法典对宣告失踪、宣告死亡，均规定了自然人必经是离开其住所或居所或临时住所后又无音讯且经过一定的期限方可由利害关系人向法院申请，法院依法审定并宣告该自然人失踪或死亡，但是对于该条件的规定，各国是不一致的。

1977年法国民法典规定了“推定失踪”和“宣告失踪”的自然人事宣告制度。对于“推定失踪”，近似于我国民法上的“宣告失踪”，是指“某人停止在其住所地或居所地出现，且他人无其音信时，监护法官得到应有利害关系的当事人或检察院的请求，确认为推定失踪”。

中国民法通则第二十条规定，“公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”第二十三条规定，“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”

2.宣告失踪、宣告死亡的法律后果的冲突

（1）对待被宣告失踪人或死亡人的财产处理的冲突。有的国家，在宣告失踪的情况下，法院为失踪人的财产设立监护。只有在宣告死亡时才转移财产所有权。如《俄罗斯民法典》第43条之规定。有的国家，在宣告失踪的情况下，失踪人的财产由其继承人假占有，一旦宣告死亡，才宝剑按继承处理。中国《民法通则》第21条之规定。

（2）被宣告失踪人或死亡人生还而予申请撤销宣告的冲突。在被宣告失踪人、死亡人尚生还而请求撤销宣告时，有的国家规定由利害关系人或检察官请求方可撤销。如《法国民法典》第129条之规定。有的国家规定由本人或利害关系人请求方可撤销。如中国《民法通则》第22条、24条之规定。

（3）失踪或死亡宣告被撤销后的财产处理的冲突。在失踪或死亡宣告被撤销后，无偿取得的人仅予以返还尚存的财产。如《俄罗斯联邦民法典》第46条第2款之规定。在失踪或死亡宣告被撤销后，有偿取得财产的人应予以返还原物或照价赔偿，如《俄罗斯联邦民法典》第46条第3款之规定。在失踪或死亡宣告被撤销后，财产取得人应予返还所取得的原物，若不能返还原物的则给予适当补偿。如《法国民法典》第118条之规定。在失踪或死亡宣告被撤销后，财产取得人仅负有返还现受利益限度内的财产。如《日本民法典》第32条第2款之规定。

（4）死亡宣告的婚姻效力的冲突依法定条件和程序由法院作出死亡宣告后，被宣告死亡的人与其宣告前配偶的婚姻是否解除，各国法律规定不一，主要有以下几种情形：

一是原婚姻关系自动解除。如《法国民法典》第128条第3款规定，“失踪人的配偶得缔结新的婚姻。”

二是原婚姻关系因其配偶第二次结婚而解除。如《德国民法典》第1319、1320条之规定。

三是原婚姻关系经法院判决而解除。如《瑞士民法典》第102条规定，“配偶一方被宣告为失踪（即死亡，笔者注），并经法院解除其前婚关系的，他方始得再婚。②前款被宣告失踪的配偶的他方，得在宣告失踪时，或通过特别程序，请求同时解除婚姻关系。”

四是维持原婚姻关系。如意大利民法典规定，被宣告死亡的人的婚姻关系不因该人被宣告死亡而解除，坚持维护原婚姻关系，允许生还者对配偶的现行婚姻提出争议。

五是原婚姻关系是否解除，依据实际情况而定。

二、涉外宣告失踪、宣告死亡的管辖权

纵观各国民法之规定，对于涉外失踪或死亡宣告案件由何国法院管辖，主要有三种立法主张：

1.由当事人国籍国所属相关法院管辖

自然人的涉外宣告失踪或宣告死亡，仍然属于自然人民事权利能力的确认范畴，而自然人的民事权利能力的取得与终止，与各国的国情、传统有着十分密切的关系，在国防社会基本上取得了一致共识，那就是由自然人的属人法来决定，因此自然人涉外宣告失踪或死亡，理应由该自然人国籍国所属法院管辖。

2.由当事人住所地国法院管辖

自然人远离国籍国而在他国设立了住所，建立了许多法律关系，仍由其国籍法院进行宣告，不利于住所地国的利益，因此，为了维护该自然人住所地国的公共秩序、公共利益和交易安全，应由其住所地国法院进行宣告失踪与宣告死亡的管辖。

3.兼采当事人国籍国和住所地国法院管辖

由于自然人的跨国流动，这是一种国际性的，于是众多国家法律规定，自然人涉外宣告失踪或死亡，原则上由该自然人的国籍国法院管辖，在一定条件下和一定范围内由该自然人的住所地国法院管辖。如德国1939年颁布1951年修改的《关于失踪、死亡宣告及确定死亡时间的法律》第12条规定：“根据失踪人留下的音讯确定的最后生存时间为德国人时，由德国依本法规定为死亡之宣告。”“根据第一款所规定之时间失踪人为外国人时，只对其依德国法之法律关系及其在德国的财产，由德国依本法为死亡之宣告。” “根据第一款所规定之时间失踪人为外国人或无国籍人时，只要其配偶在德国有住所，并且是德国公民，或者属于德国民族的难民或被驱逐的人，由德国根据其配偶请求，依本法为死亡之宣告。失踪之妻同失踪人结婚时为德国公民并现在德国有住所的亦同。” “曾经是德国公民的失踪人未能取得他国国籍而又丧失了德国国籍的，只要德国法院的死亡宣告有利于其正当利益，在德国依本法为死亡之宣告。”

三、涉外宣告失踪、宣告死亡的法律适用

根据前述关于涉外宣告失踪或死亡的法院管辖权问题，我们认为，涉外宣告失踪或死亡应适用国内法，即对涉外宣告失踪或者死亡有管辖权的法院所属国的法律。其理由在于：一是任何国家的法院要对涉外宣告失踪或者死亡进行管辖，必然是因为该涉外失踪人被宣告失踪或死亡对国内有关系，或者是该涉外失踪人影响看发生在国内的法律关系，或者是该涉外失踪人的财产在国内，即该涉外失踪人与国内有重要的连结因素。二是涉外宣告失踪或死亡的目的，是要使涉外宣告发生法律效力，以使确定法律关系，保护财产、维护良好的法律秩序，因而只有法律关系发生在国内或在国内有财产，国内法院才予以管辖，当然国内法院只依照国内法予以宣告，这是公认的法则。见于此，若遇涉外宣告失踪或死亡案件，一方面加快立法步伐，完善涉外宣告失踪或死亡的法律规定，另一方面在未有法律明确规定时应遵循上述所言的适用规则去加以解决，从而使涉外宣告失踪或死亡达到应有的目的和效果。

作者单位：四川理工学院管理系

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