当代国际司法的概念与影响

本文作者：苏晓宏工作单位：华东政法学院

一、引言

国际司法的概念在使用上并无统一的定义,但一般来说是指在国际关系中通过司法机制解决国与国之间纠纷与争端的一整套组织与程序。从范围上认识,国际司法可以包含二层意义,其一可以涵盖一切在国际关系中存在和运用的纠纷解决手段和机制,其二主要用来指称在现代国际体系中以国际组织的形式出现的争端解决机制,如谬ro争端解决机制,各种仲裁法庭等;其三则是在最窄的意义上仅指国际法院的司法活动¹本文主要从作为世界最主要的司法机构的国际法院的视角审视国际司法在过去的一个世纪中的运用及其形成的地位和作用,着重探讨在以现实主义为主导的国际政治体系中国际司法所遭遇的处境和发展的基础。-国际法院(1946一)从其前身常设国际法院(1922一1946)算起已经走过了80年的历程‘在这80年历史进程中它见证了国际政治的风云变幻,粤想婴生铆它的产生和运作对促进世界和平,阻止和避免战争起到了应有的作用,但同爵游整个国际体系的无政府状态和国际政治中国家行为体的现实主义逻辑,它也遭遇到相当大晶渝约和困境,也还不能成为名副其实的“世界法院”。学者常常以“处于十字路口”来形容国际法院的处境并关心它的未来。国际法院及其为代表模式的国际司法在:l世纪女口何发展,这是摆茬天们尤其是国际关系学者和国际法学者面前的一个重大的课题,要解答这一问题,就需要审读和解释国际司法源以形成的历史和赖以运作的环境,以及制约它发展的条件。

二、源于理想主义的国际司法

有国家存在就有国际关系存在,而有国际关系存在也就必然会产生国与国之间的争端与纠纷,也就必然会形成和产生相应的解决纠纷和争端的方法和机制,其中司法是最主要的一种。人类社会主要是由人的行为和相互活动而构成的。人们之间的相互活动势必形成一定的社会关系,要处理这些关系,就有“定分止争”、判断是非的需求,就会存在最广义上的“司法”活动,在这个意义上讲,人类社会的司法活动甚至早于立法现象的出现。当人类组成社会并出.现国家以后,相应的国际司法情形就随之出现。在中国古代的春秋战国时代就已有调解国家纠纷的形式和现象,而在古代的希腊罗马,这种情形发展的更为完整,早在古代希腊城邦就已发展出一套体系,通过中立的第三方解决争议。然而,这一时期超级大国的崛起(马其顿帝国、罗马帝国、拜占庭帝国)中断了这种形式的进一步发展。占据权力优势的大国对争端倾向于武力压制甚于和平解决。¹看见,大国家不喜欢国家司法古已有之。现代国际司法是国际政治中理想主义的产物。在国际关系理论谱系中,现实主义和理想主义(在学术意义上也归属于自由主义)是最基本的两大流派,其他林林总总的理论观点不外是这两个体系的思想发展和引申,大多数国际关系学者的知识论战要么围绕现实主义与自由主义的分野来进行,要么在那些流派内部展开。º因此,从某种意义上讲,整个国际政治和国际关系理论就是这两个基本理论体系在厘清其内涵和外延的论战过程中得以发展的。虽然在许多问题上,现实主义和理想主义存在根本的分歧和对立,但是从国际体制的发展来看,事实上多表现为既有理想主义的设计和构想,又有现实主义的操作和运用。所以,有学者认为,虽然现实主义和自由主义在理论逻辑层面上往往各执一词以求片面而深刻,但实质则又表现出通约化的趋向。»国际司法的产生和发展过程主要体现出国际政治结构中理想主义和现实主义理论及其实践的某种交合。理想主义作为一种国际政治理论范式,着重于国际规范和国际间的制度合作,认为通过国际合作,建立国际法和国际组织,能够规范作为现代国际体系主要行为体的国家的行为,制止侵略,保障国家安全,实现国际和平。从国际联盟到现在的联合国框架都是在这一理论的思想指一导下建立起来的。理想主义的代表人物格老秀斯在其名著《论战争与和平法》中,以自然法为基石概念阐发了现代国际法的思想体系:自然法高于国家的国内法,自然法的基础在于这样的信念,即,人拥有基本的不可剥夺的权利,这种权利把所有的国家约束在一起,构成一个国际性的“国家的社会”,在这个社会中,国家与国家的关系是通过某些行为规范和法则联系的,是建立在国际体系的普遍的国际行为规则基础上的。这些理想主义的学说通过以时任美国总统的伍德罗•威尔逊为代表的一些政治家们的努力,在国际联盟等国际组织形式上得到了实践,国际司法也是其中一项。现代意义上的国际司法源于1898年俄国沙皇尼古拉二世的和平倡议,尼古拉二世提出的建立永久性仲裁法庭的努力最终导致了1899年的第一次海牙和平会议和19()7年的第二次海牙和平会议。其结一果是最终在国际联盟的框架下设立了常设国际法院(Permanentcourt。fIntcmationalJusti(,e1922一946),以后又为联合国的国际法院(xr,remationalCourtofjustiee1946一)所取代。现代国际司法之所以会在20世纪初出现和建立,是因为19世纪末20世纪初,世界持续发生的战争,尤其是第一次世界大战的噩梦,促使人们第一次严肃地考虑在世界范围内建立维护和保障和平的组织机制,试图把国际司法作为人类面对不法状态的最高形式,避免和纤解武力的使用。“法官是和平的卫士”(pacistutela即udJudicem)。¹有人这样形容道,国际司法表达了人类儿个世纪以来被魔咒摄定了的理想,和平主义者的这一灵光一闪,抚慰了现实主义者的绝望心态。〕

三、囿于现实主义的国际司法

国际司法产生于自由主义的理想,但是它赖以实现和运作的土壤仍是现实主义的。早在上世纪70年代,有一位美国学者就提出,国际法院显然是联合国体系中最不成功的、最令人失望的主要机构之一,并且指出,所谓这种不成功不在于它的人员素质和审判质量,而是国家行为体不愿意运用它,因而实质上它对国际秩序的形成和发展的贡献极其有限、并乏善可陈,从而表明了人类寻求和平解决争端的妥当性努力的失败。º虽然这已是20多年前的结论,但不幸的是,在某种程度上,至今它仍是事实。按照国际司法的倡导者和广大国际法学者(也许不包括许多国际关系学者,因为大多数国际关系学者尤其是其中持现实主义观点的学者,均不太相信并排斥国际法的作用»)的理想,国际司法(通过国际裁决解决问题的机制,包括国际法院、第三方解决争端机制,以及其他方式)应当成为国家在国际关系中能经常使用的手段,从而在国际关系中扮演相当重要的角色,使司法解决争端成为国际纠纷解决的令人向往的模式。但这种乐观主义的愿望与国际政治的现实之间仍存在相当大的距离。就连国际法院自己也承认,在过去的几十年里,国际法院以谦和的姿态(这种姿态本身就反映出国际法院地位和处境的尴尬—笔者注)履行着自己的职责,但国际法院的能力是有限的,作为世界最高司法机构,它的范围不是全方位的,并不象和平宫天花板和墙上所精雕细刻的司法女神,其光芒不能照耀到国际冲突的每一个隙缝。由于许多理由,即使在争端解决的领域内,法院的作用也是相当有限的。、、丛客践来看月际司法被使用的比例很低,¹就国际法院来说,从成立至‘996年的50年间它总共处理争议案件仅74件,提供咨询意见22件。造成这种状况的原因,其一是国际法院作为一种司法机制本身的特性所致,司法的性质是被动中立,注重形式,远距纠纷进行独立判断的。学者称海牙是一个远离国际政治主流的地方。º这种特性就使得司法活动的程序较为繁复,过程较为漫长,因而与国际争端的即时性之间就有着天然的矛盾,国际争端和纠纷更多的表现为政治性的一面»,国际形势往往是瞬息万变,要求能迅速的加以反映和调整。很难想像国际社会在伊拉克人侵科威特以后,会耐心期待国际法院的法律裁决而不迅速作出反应。国际司法手段的刻板和程序的冗长使得国家行为体不愿加以采用。其二,在文化多元的全球关系中,许多非西方国家从本国和本民族的法律传统出发对国际司法的西方文明背景(这里的西方可以解读为欧洲中心主义及其法律传统)并不能完全认同,因而成为国际司法运用中的文化心理障碍,这种障碍一方面反映为不同的法律传统和传统背后的道德价值观;¼另一方面则体现在操作方式层面上,“司法裁决仅仅是解决争议的一种途径,现代国际法和国际司法使得这一产生于西方思想的特别诉求技术定型化法律化了,随着世界的这一部分(西方)政治、经济的权力被扩大到至高无上而逐渐成为强加于发展着的世界结构的一种模式。”½与此相反,东方民族或其他非西方国家可能更注重和为贵,倾向于调解等方法的使用。其三,国际司法的成本较高,使得许多小国和发展中国家在财政上难以承受,限制了它们进人国际法院的争端解决机制。¾其四,国家行为体更相信和习惯于采用法庭外的外交方法和谈判智慧,外交谈判可以避免国家在司法的零和博弈中可能输掉诉讼,尽失脸面。其五,国际司法本身在法律的标准、程序等方面存在一些在现行体制下无法克服的弱点。“国际法院是在国际关系的环境里运作的,因此它的目标和角度受到它所处理问题的法律方面的严格限制,它的作用是分析、运用已存在的法律,在可能的情况下,提出明确的判决和意见。显然,这一目标提供了一个相当狭窄的基础,而需要处理的则是现代社会所遭遇的各种问题和冲突。”¿国际法院适用法律的方式有两种,一是咨询意见,二是裁决解决国与国之间的争端,但即使是在其裁决的职责范围内,其可裁决的内容也不是全面的。其六,也是最重要的一点是,国家行为体在做出是否求助国际司法的决策时,国家利益的因素总在其中起着关键作用。国家需要确信通过国际司法所带来的利益要大于从其他手段获取的利益。“国际司法的可用性是应当被显示的而不是被假设的。”À事实上国家行为体之所以在很¹本文侧重讨论政治、法律领域的国际司法,经济领域国际争端的司法机制另文探讨,对w「O的争端解决机制的国际司法性质尚有争论,但它确实是目前世界上最富实用性且使用频率最高的一种国际司法制度。多情况一下并不愿意求助于国际法院(ICJ)或其他第三方解决争端的方法或其他机制,主要就因为他们常常需要确信(正因为他们无法确信)国际司法能够提供国际秩序的合理体系的长期预期与国家的短期利益相一致。这也许是最困难的,国家必须要确信求助司法解决是有益的,至少是值得认真考虑的,相对于调解协商和外交途径具有明显的优点。尽管有一点是明显的,这就是求助国际司法当然要优于战争和冲突的选择;但另一方面,司法程序的运用如何能显示与通常在法庭之外的讨价还价具有同样的价值则是一个问题。

四、国际司法中大国政治的影响

国际政治根本上反映为大国政治,“因为大国对国际政治所发生的变故影响最大所有国家—不管是大国还是次大国—其命运都从根本上取决于那些最具实力国家的决策和行为。”¹从现代国际司法的产生来看,就反映了大国政治的影响,当初,常设国际法院创立之时,条约起草人的最初设想是能够建立这样一个法院:任何国家在它与其他国家发生争议时,随时可以诉诸法庭。然而这个看来具有理想主义意味的计划一开始就不被接受,尤其是遭到大国的反对,大国从现实主义的国家利益出发,认为这将影响到国家。国际社会既赞成和理解国际司法的理念,但又对可能因此带来的对国家和国家利益的损害心存疑虑。所以目前在《国际法院规约》Aiticle36(2)中所保留和表现的任择性条款原则是一个妥协的结果,很直白和充分地显现出理想主义和现实主义的交合(既然强迫所有国家接受法庭的司法是不可能的,那么为什么不至少提供这样一种可能性给愿意这样做的国家呢?º)。任择性条款意味着只有当两个声明接受国际法院管辖的国家之间,法庭才有可能进行义务性的司法活动。»然而即便如此,在现实主义为主导的国际政治中,国际司法的运用仍是相当有限的。首先,声明接受任择性条款的国家仅占联合国成员国的三分之一,¼大多数大国没有接受,联合国5个常任理事国中只有美国和英国接受了国际法院的强制司法权,½即使承认接受管辖的国家还对许多情形予以声明保留,有的大国虽然接受管辖,但一旦国际司法未按其意愿进行时,就予以退出,如美国在1984年发生与尼加拉瓜的纠纷时就声明退出。其次,在国际法院已经受理的案件中,大国为当事国一方的为数不多,最终通过法院解决的则更少。造成这种局面的主要原因在于,国际司法作为一种理想虽然能够被国际社会所接受和认可,但整个国际体系仍是现实主义的,¾国家行为体在国际关系中的行动更多是基于现实主义的考虑。第三,国际政治是权力政治。权力的全部涵义在于对其他国家的控制和影响,能够迫使另一个国家去做某些事。国际争端的解决与其说取决于国际法律程序,不如说取决于争端双方的实际力量对比状况。在¹仁美l约翰•米尔斯海致:《大国政治的悲剧》,王义桅、唐小松译,上海人民出版社2(X)3年版,第5页‘º巴西代表最早提出这个建议,最终被采纳了。»国际法院在国际争端案件中获得司法权的途径除了各国根据任择性条款发表自愿声明表示接受之外,也可通过被告国在法庭上时原告国的作出回答的原则得以实现。¼接受常设国际法院任择性条款管辖的国家占国际联盟成员国的61%,目前声明接受国际法院司法管辖的国家为似个,占联合国成员国(191个)的33.5%。国际司法的博弈游戏中,大国和小国的投人和收益经常是不同的往往是一个较为理想的选择,(这可能也是国际司法设计者当初所隐含的一个想法或理想),“诉诸法律和政府是社会中最弱小成员采取的行为,他们需要从最强者那里获得保护。在这个程度上讲,法律规则是为那些在其他方面缺乏权力的人所设的盾牌。”¹在国家实力无法与大国相抗衡的现实条件下.借助国际组织和国际司法机制.是小国实现自身利益诉求和国际正义的一种机会(。而大国之所以在国际司法的选择上(尤其是面对的对手是相较为权力弱小的国家)表现出犹疑两难,颇有“胜之不武,败则为笑”的心理矛盾存在,赢得诉讼固然可喜,但他们难以确信在法庭上获得的能比在谈判桌卜获得的百劣.由干对司件的姑早信。、不见枯而擂告*、口:。。扣二旦败诉,则他们可能失去的不仅仅是一场诉讼,和这场诉讼中的国家利益,更为重要的是,这将会严重削弱他们的权力和影响。所以大国往往比小国更难以接受败诉的结果,这就解释了为什么大国经常不会“将诉讼进行到底”,要么中途妥协,结束诉讼,要么撤回管辖承认,不再继续。在国际法院迄今为止受理的争端案件中,也极少有大国作为诉讼的原告当事国的。如前所述,国家行为体在争端解决的过程中有倾向通过外交和政治解决的偏好。相比小国而言,通常大国在运用外交手段方面的能力和影响力更大,尽管在现行国际体系中,国家平等是最基本的原则之一,但从现实主义的角度去审视,并非如此简单。º有人就曾这样指出:,’(建立联合国的目的是)为保证和平的需要而组织一个政治平衡,而不是为保证平等组建一个严格法律意义上的机构。”»国际政治中的权力政治倾向和外交影响力也从另一方面加重了大国在国际司法的行为决策中的外交偏好。五、全球化条件下的国际司法随着冷战的结束,国际关系发生了新的变化,作为联合国主要司法机构的国际法院重新受到广泛重视,人们对之寄予厚望,希望它在处理国家关系和国际争端方面起到更大的作用。1989年6月29日不结盟国家外长会议的《海牙宣言》上就强调指出要“加强和平解决国际争端的方法,包括国际法院的作用”,在科届联合国大会上,许多国家的代表也在一般性辩论中呼吁加强国际法院的司法作用,联大的决议也提出“促进和平解决国际争端的途径和方法,包括求助和充分尊重国际法院”,在这样的历史条件下,国际司法出现了一些积极的变化:

(一)规则和原则的变化随着时代的发展,传统国际法原有的一些不适合时代潮流的原则和规则逐渐被新兴的适应现实需求的新的原则所取代或被赋予了新的涵义,从而使之在国际司法的运用中更容易为国际社会所接受。此外,在国际法院的司法程序方面,经过1972年和1978年的两次修改,¼《法庭规则》进一步简化,增强了灵活性和适应性。

(二)法官组成的变化在国际法院的法官组成结构上,早期主要集中从西方大国选任法官(这也是许多小国之所以不信任国际法院的原因之一)的情况有所改变,更加切实地按照“代表世界各大文化及各主要法系”的原则进行分配和选任,他们分别来自亚、非、拉、欧、美各个地区。国际法院现任的巧位法官分别来自中国、¹马达加斯加、法国、塞拉利昂、俄罗斯联邦、英国、委内瑞拉、荷竺、巴西、约旦、美国、埃及、日本、德国和斯洛伐克,更具广泛的代表性,有利于国际社会增强对国际司法的信任感

(三)处理范围的变化在国际司法的应用范围上,随着国际司法机构的发展而进一步扩大并多样化从国际法院受理的案件的性质和类型来看,20世纪40一70年代,主要涉及陆地边界、海洋划界、领土、大陆架、渔业(管辖权)、庇护权、国民权利、航空器的待遇、空难、通过权等国际争端;而到了80年代以后发展到边界、海洋划界、大陆架、边界和跨边界军事行动、外交关系、在武装冲突中使用核武器的合法性、威胁使用或使用核武器的合法性海洋和领土划界、公约的解释和适用、石油平台、洛克比空难、使用武力的合法性、、不干涉国家内政、国家的经济权利等国际争端。º此外,国际法院的案件受理数也比前期有所增加。从国际法院成立至今,共受理争议案件105件»。在前40年里,每年受理的只有几件,而自1990年代以后明显增多,1990年有9件,1991年12件,1992一1995年13件,1997年9件,1998一1999年达23件,2(众〕一20()3年有11件除此之外,还向联合国和联合国系统的其他机构提供多项咨询意见。

(四)机构设置的变化在这一方面,各种专门性法庭或其他类型的准司法机构不断涌现。自20世纪90年代起,新的司法机构纷纷亮相:19%年根据《联合国海洋法公约》成立了国际海洋法法院,在90年代设立南斯拉夫战犯法庭和卢旺达战犯法庭等针对特定事件的临时法庭的基础上,2002年7月l日依据《国际刑事法院规约》(即《罗马规约》)成立了国际刑事法院,这些法院的建立,标志着国际司法的机制和模式发生了一些新的变化和发展,一方面国际法院作为国际司法机制的唯一地位受到挑战,另一方面原有的司法管辖的原则中出现了新的变化,如国际刑事法院拥有司法强制管辖权。从以上这些发展可以看出,国际司法虽然在大国政治的制约下遭遇到相当大的困难,但也并非象现实主义者所推论的那样悲观,不然就无法说明以上的这些事实,也无法解释仍有那么多国家声明接受国际法院的司法管辖(尽管所占比例在联合国成员国中并不太高),并为国家是否选择国际司法的决策而大伤脑筋,因为按照摩根索现实主义的观点逻辑,这个数目应该为零。“对这个问题的回答是,显然各国认为依赖一个公正的第三方的决定要比其他选择更好,因为其他选择可能意味着冲突陷入僵局或被迫诉诸自助。”¹但是同样明显的是,由于国际间缺乏高于国家的中心权威,国际体系的无政府状态和大国政治的困境仍然阻隔着国际间的合作,我们在上面所阐述的那些对国际司法的制约条件并没有改变,相反随着冷战的结束,国际政治中的单边主义倾向更加凸现出来,进一步加深了权力政治在现行国际结构中的影响。在国际刑事法院的建立过程中,美国就因为担心国际刑事法院可能把执行维和使命的美国军人作为审理对象从而限制美国对盟国履行义务和参加国际维和行动一再来自中国的史久姗先生自2侧)3年2月6日起担任国际法院的院长提出反对意见直至反对成立该法院,并于2(X)2年5月正式退出了该《规约》。更早些时候的例子有,美国选择不加人为成立联合国海洋法法院而制定的《联合国海洋法公约》以显示其实力,导致该公约在1994年的修改来迁就和照顾美国的利益,以换取其姗姗来迟的加人。所有这些都充分说明了即使在国际社会全球化发展的今天,国际政治和国际司法的发展仍是不平衡的,大国的权力政治仍在发挥着影响,国家利益和国际法以及国际司法之间的固有矛盾依然存在。

六、结论

无可否认,自上个世纪80年代以来国际司法在国际关系领域和在国际争端的解决方面的贡献和成果相比国际法院成立之初已取得了明显的进步,尤其是以上世纪末的前南问题、卢旺达问题等国际审判和国际刑事法院《罗马规约》为突出表现,显现出活力和积极的一面,但就问题的根本而言,国际司法仍未发生质的变化,离开国际司法倡导者们的理想和愿望仍有相当的距离,究其原因,在于国际关系的基本形态仍是无政府状态。在国家为根本表现形式和行为主体的世界中,国家利益的冲突和矛盾尚不能简单的运用国际司法来加以解决,其中大国不喜欢国际司法是其不能发挥更大作用的根本性制约。

国际司法需要发展,然而在目前以国家为主要行为体的国际体系中,国际司法在体制上和机制上都有着难以克服的先天不足。因此按照现实主义和原有的以国家为主体的模式是无法构建的,需要有新的理论模式和构想。虽然国际政治中的理想主义(其极端表现形式是世界政府的构想)被讥为乌托邦的幻想,但其中的理性内核并不因此失去它存在和发展的价值。冷战结束之后,特别是上个世纪末出现的多元文化和全球治理理论都为世界在新的世纪中寻求新的治理模式提供了思路,国际法向世界法的发展和转化随着经济和人权的发展正成为某种进程。也许我们可以说,世界法是一种理想,但它是一种可能的理想,在克服了可能性、合理性、伦理性等挑战之后,它将是摆在21世纪人类面前的一个机会。¹有人曾这样预见说:“国际法形成于绝对的欧洲中心主义,这种主义在1960年代之前占据优势,其前提是建立在一种文化传统基础之上的,然而下一个千年的国际法将是全世界所有法律遗产的代表概念的混合物,为了到达世界范围的认同,需要有相关的社会条件,它必须包括各种文化来源中的道德观念。”º