浅谈紧急避险的根据

【摘 要】紧急避险不承担刑事责任早已成共识，但由于不同的法律文化传统、犯罪体系、价值取向等因素存在，紧急避险正当性根据在各国仍存在争议。德、日等大陆法系国家学界对紧急避险的法律性质和根据提出了多种学说，我国理论界对该问题的研究还有待深入展开。我国目前承认的紧急避险是阻却违法事由，为了使自己或亲友的生命、身体、自由法益免受现实的危险危害，不得已而采取的损害他人同等价值法益的紧急避险是阻却责任事由，是违法行为，但被法律所宽恕。对紧急避险正当性根据进行深入探讨有助于进一步理解紧急避险的性质。本文在简绍对比大陆法系的紧急避险根据说与英美法系的紧急避险根据说后，结合我国通说提出，我国目前犯罪构成体系仍然采用平面耦合式，所以关于紧急避险根据的通说虽然还有不足，但还是有一定的合理性的。我国通说认为紧急避险的限度只能是损害较小的利益保护较大的利益，对比其他学说的基础上，认为法益衡量说基本上可以说明我国刑法上的紧急避险。

【关键词】紧急避险的根据；却违法说；阻却责任说；二分说

作为“紧急时无法律”（这句话是中世纪教会法中的一句法律谚语，意思是，在紧急状态下，可以实施法律在通常状态下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。）这一法律格言的典型适例，由“卡尔奈德之板事例”而引出的紧急避险由来已久。然而，当今法治社会在追求对个人、集体以及国家的权利进行无条件的保障的时候，为何紧急避险的这种侵害他人合法权益的避险行为可以得到法律的认可和保障呢？对该问题提出自己的一点粗略看法。

一、外国紧急避险根据的学说

（一）大陆法系紧急避险根据的学说

以德日为代表的大陆法系刑法理论界主要存在以下几种主张：

1.阻却违法性一元说。该说认为，避险行为之所以被正当化，是阻却了违法性的缘故。该说在德国是有力主张，在日本则为现在的通说。该说又具体分为：（1）放任行为说。认为紧急避险出于正当对正当关系时，一般不能认为是合法行为，而应该视为被法律所放任的行为阻却违法性。其中，有的学者（如德国的宾丁、日本的久礼田益喜）认为，所有紧急避险行为都是放任行为；另有学者（如德国的贝林格、日本的宫本英修）认为，为保护大的法益而损害小的法益的场合是合法行为，损害的法益与保全的法益相等时是放任行为。在前一种场合，受损害的对方有忍受义务；在后一种场合，受损害的对方不负有忍受义务，对紧急避险行为可以实行紧急避险或正当防卫。但在法律评价行为的时候只能适法或违法，而此说的放任，既不是指违法又不能明确为合法行为，容易造成放任与适法概念的混淆。

（2）违法性被阻却说。该说认为，为保全较大利益而牺牲较小利益，以补充性及均衡性为条件，将保护优越利益的避险行为解释为合法的。若仅为保护大的法益而牺牲了小的法益而实施紧急避险，那么此说是可以适用的。但在现实生活中，两种法益的大小是无法比较的；而且在损害的法益与保全的法益价值相同的情形下，由于两种法益价值相同（或无法确定法益价值大小），因而无优越利益可言，其违法性如何被阻却则确有疑问。（3）阻却可罚的违法性说。该说认为违法性应在刑法和民法上统一。认为紧急避险阻却的仅仅只是可罚的违法性，而不阻却一般的违法性。但该说也并没有解决紧急避难在刑法上和民法上意义不同的问题。民法更多的关注的是行为造成的后果，其主要的功能是平衡当事人之间的利益状态。而刑法则主要是规制人的行为，不论是可罚的违法性，还是一般违法性，都属于违法性问题。那么该说就无法说明有的行为在民法上属于违法行为，而在刑法上却属于阻却可罚的违法性事由。

2.阻却责任一元说。该说认为紧急避险是阻却责任的事由。具体又分为：（1）无责任能力说。该说认为面对危难时，人类不能冷静、合理的作出判断，失去精神状态的常态，成为无责任能力的人，因而不能对其归责。但该说本质上是一种主观说，夸大了紧急避险人意志强制程度，不能解释对国家或他人合法利益的保护时所采取的紧急避险行为。并且，既然行为人在紧急避险的时候处于失去精神状态之平衡，那么应该无法冷静的、有条理的实施紧急避险来逃避伤害，显然自相矛盾。

（2）无期待可能性说。认为紧急避险行为侵害第三者的法益因而是违法的，只是由于没有适法行为的期待可能性，因而阻却责任。该说考虑了人在面对危险时所做的本能反应，因而在解释保护自己或近亲属的生命权时采取紧急避险行为显得尤其合理。但当面对因为保护国家或他人的利益而采取紧急避险行为时无法给予合理说明。甚至根据此学说可以得出为保护较小的合法利益来牺牲较大合法利益的合理性，这显然违反紧急避险的内核。

3.二分说。又被称为“区分性理论”。认为可以借助“区分性理论”，把紧急状态的案件部分地判断为正当化的根据，部分地判断为免责性的根据。其具体又可以分为：

（1）基于阻却违法的二分说。该说认为紧急避难在原则上是阻却违法性的事由，而在某些特殊场合，则成为阻却责任的事由。有的认为，当出现两种法益价值相等或者法益的大小难以比较时，避险行为应该属于违法行为，从而只能例外地成为阻却责任事由。也有学者认为，只有在生命与生命、身体与身体相对的关系中为了保全一方实施的紧急避难才是阻却责任事由，在其他场合均为阻却违法事由。对比来说，后者具有一定的合理性。虽然在生命与生命、身体与身体较难比较，但“生命对生命”确实是法律权益中最重要、最根本的东西，而且在所谓“身体对身体”的场合，两者之间的比较也是可能并且必要的。若轻伤同重伤有较大差别，为避免自己或他人的身体受重伤而对第三者身体造成轻伤的紧急避难，也应当被视为阻却违法性的情形。

（2）基于阻却责任的二分说。认为紧急避险在原则上是违法但有阻却责任的事由，避难行为保护优越的利益时，例外地成为阻却违法事由。该说认为刑法规定的紧急避难的“不得已”要件，是指不存在期待可能性。因此，紧急避难是阻却责任的事由。但为保护显著重大的法益而损害小的法益，且没有其他方法可以选择而实施的紧急避险，应该视为“超法规的”阻却违法事由。如果将这种紧急避难作为阻却责任事由，允许对方实行正当防卫，那就会导致“明显的、社会伦理难以忍受的非正义”。但该说并未说明避难所保全的法益与损害的法益之间的差异达到何种程度时，才视为有“显著差别”，因而存在难以区分阻却责任的紧急避难与阻却违法的紧急避难的问题。而且，刑法在紧急避难与正当防卫中都规定有“不得已”这一成立要件，如果对此在不同场合作不同理解（即在前者被视为阻却责任的根据，在后者却被作为阻却违法性的要件），则显然难以自圆其说。

（二）英美法系紧急避险根据的学说

在以英国和美国为代表的英美法系国家，紧急避险是一条不负刑事责任的辩护理由。至于为什么如此，学者们提出了以下几种学说：

1.必要行为说。此说渊源于罗马法中“必要则无法律”的原则，认为当人们意识到自己的法益受到侵害的危急时刻，人们只有作出一定的行为才能够阻止法益受到侵害，即紧急避险行为是有必要的，那么对于这种必要行为，法律是不应当干涉的。这就是紧急避险不负刑事责任的理由所在。但当某种法益遇到危难时，面对危险所作出的反应行为并非都是紧急避险行为。如果该行为所保护的法益远没有其“避险”行为所损害的法益大，就不能被认定为紧急避险，也不免除刑事责任。因此，把“必要行为说”作为紧急避险不负刑事责任的一般原理并不妥当。

2.减小损害说。此说认为，要使得避险行为成为辩护理由，就必须这种行为所造成的损害小于其所避免的损害，并且这种损害不可能由更少损害的方法有效避免。此说认为避险行为所造成的损害比所要避免的损害小，从整体而言是减小了损害，并以此作为紧急避险不负刑事责任的根据。在笔者看来，该学说完全可以适用于只需要损害较小法益就能够保全较大法益的紧急避险的情况下。但对于此说，却无法适用于出现损害法益与保全法益相等的场合，同样不能说明紧急避险的实质。

3.两害择一说。此说认为，人在遇到紧急危难的情况下要么违反刑法分则字面规定而造成较小的损害结果，要么遵守刑法条款而造成更大的损害。从社会政策上看，与其选择后者，不如选择前者，因为这样做有利于社会。这就是紧急避险不负刑事责任的理由。对比此说与上述减小损害说，我们会发现有类似之处，都明确表示两害法益之间是有明显大小区别的，那么对于当出现损害法益与保全法益相等的场合，同样也不能适用，可见其缺陷也基本相同。另外，此说并不能说明人为什么在遇到危险时有损害他人合法权益的权利。所以其缺陷是显而易见的。

二、我国紧急避险根据的学说

在我国，刑法通说认为“我国刑法之所以规定紧急避险并视其为排除犯罪之一，就在于紧急避险行为所用的手段虽然也损害了受法律保护的某种权益，但却是旨在保护较之更为重大的公共利益或公民个人合法权益的活动。”当然，也有学者对此通说提出了不同的见解。该学者认为：

首先，紧急避险不一定是对社会有益的。特别是那种为保护自己的利益而给他人造成严重损害的紧急避险，就很难说是对社会有益的。“若说紧急避险是一种有益于社会的行为，那又为什么要他承担民事赔偿责任呢？难道做了好事还要在法律上受责难并承担赔偿责任吗？”。

其次，紧急避险并非均为合法行为。该行为在原则上是具有民事违法性的，因为该行为损害他人的合法权益，这也是避险者或者受益者通常要承担民事赔偿责任的理由所在。那么既然紧急避险是合法行为，那为何又要承担民事赔偿责任呢？

最后，紧急避险并非权利行为。若肯定紧急避险是权力行为，那就意味着对方忍受侵害的义务，这是不公平的。同时，我国宪法也明确规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。而紧急避险却损害他人的合法权益。

另外，我国民法通则129条规定，在危险是由自然原因引起的情况下，紧急避险尚有承担民事责任的可能性，那就不能说紧急避险是权利行为。当然，该学者的观点也是值得商榷的。有学者批评，该学说的出发点是有疑问的，仅单纯的从受害者个人方面看待紧急避险的侵害性，而不从社会的整体的利益来看待紧急避险。从主观上将重视人的内心的道德评价带进刑法领域进行判断，而忽视了客观行为的性质与结果，于是任何人为了自己的利益而不得已损害他人利益的紧急避险的行为，都会被视为自私自利的行为，因而都是违伦理秩序的，从而对社会有害。

三、结语

通过上述简绍，我们可以看到每种紧急避险根据的学说各有优缺点，而我国目前犯罪构成体系仍然采用平面耦合式，并没有经过类似大陆法系的层层推进。即大陆法系的犯罪构成要件只是成立犯罪的条件之一，而我国的犯罪构成要件就是犯罪成立要件；同时，大陆法系刑法中的“责任”也完全不同于我国刑法理论中的刑事责任。在大陆法系中责任，即有责性，是指对所实施符合犯罪构成要件的违法行为能够对行为人进行非难。而有责性包括责任能力、故意与过失、期待可能性，因而是一种主观责任。而我国一般认为刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果，体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务。可见，我国刑事责任是犯罪的法律后果，只有在行为人构成犯罪的前提下才可追究刑事责任。而大陆法系责任是犯罪成立的要件，而不是后果，这或许是两种法系中犯罪构成不同的基点。但可以明确的是，这两种学说所透露出的价值意蕴和规范实质具有一致性，违法阻却事由是对公民在紧急状态下避险的肯定，违法阻却责任是对人性本能的放任与宽容，最终都不具有可罚性，这对我国紧急避险的正当性根据研究具有借鉴意义。

笔者认为，我国刑法关于紧急避险根据的通说还是有一定的合理性的，当然，通说也是存在不足之处的：一是过于强调国家主义、集体主义的观念，而轻视了个人主义的保护。二是当代社会存在不能比较的法益，能否以牺牲他人生命的方式来实行紧急避险，这也是通说不能够解决的问题。基于此，笔者认为，有必要从更深的层面来探讨紧急避险的根据问题。

要正确的对我国紧急避险正当性做出合理的解释，就要求全面准确地理解紧急避险的内涵和本质。紧急避险是从社会整体利益出发，是对社会的一种有益至少是无害的行为，因而要使其发挥作用，就需要对其法律适用进行严格的限制，这是法律允许紧急避险存在首要出发点。同时，我们应该明确紧急避险和正当防卫之间的本质区别。正当防卫是国家法律无法及时跟进时，鼓励个体实施自我防卫权；而紧急避险是在利益冲突紧急情态下，采取“两害相权取其轻”、“两利相权取其重”的做法受到刑法的允许和承认，因而不能认为是一种权利，“它至多是一种假定的权利或者权限，就是当我们遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人生命权利。很明显，从权利学说的观点看，这就必定陷入矛盾。紧急避险在我国作为一种排除社会危害性的行为，它的限度是损害的利益要小于保护的利益，从社会整体利益的角度为紧急避险提供正当性根据。但不可否认的是对于损害等值的合法利益并不适用利益优越说，因为在这种情形下不具有利益比较的差异性，因而是一种避险过当。

那么当面对能否以牺牲他人生命的方式来实行紧急避险的问题时，笔者认为生命对生命的避险应当分为两种情况：第一种情况是，牺牲一个人的生命却能够拯救多数人的生命的“米尼约乃托号事件”（即遭难的英国帆船的船员，20天没有食物也没有饮用水一直漂流着，船长杀害眼看就要死亡的少年船员，作为其余船员的食料借以救助的事例）。对于这种情况，我认为是值得肯定的，因为如果整个船的人员都不作为，那么就会全部死亡，虽然伦理上是不值得赞扬的，但是在保护法益的层面上，这是一种最大程度的保护集体利益的办法，应当作为紧急避险。另一种情况则是，两个生命之间的避险，即“卡纳安德斯的船板”事件。对于第二种情况，此时两个人的生命是平等的，若将这种为了救自己而牺牲另一方生命的行为视为紧急避险的话，那么以后，这是在法律上认可一命换一命的做法，以后大家遇到同样的情形时，会因为趋利避害的心理而直接放弃寻找其他自救办法而直接选择牺牲他人，这实际上是在增加社会的危险性。所以，这种情况当事人应承担一定的责任，因为紧急状态下这种行为不是不违法的，而应当是行为人在法律上受非难的程度相对减小。所以，这种情况下应当判定为避险过当。

另一方面，由于我国还不具备期待可能性存在的空间，因而无法利用该理论为我国某些不具备期待可能性的情形提供理论注脚。因此，笔者认为相对比其他学说来看，最能说明紧急避险本质的是优越利益说，即“侵害法益的行为是否救济了另一个更高价值的法益成为判断是否阻却违法性的标准”。

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