我国保险代位权制度的困境

[内容摘要]法定的债权移转导致我国保险代位权制度面临着双重法律关系纠结的困境，即在本应以被保险人与第三人的请求权关系为主线而展开的代位求偿的进程中却混入了被保险人与保险人之间的保险合同关系，进而发生纠结，并给保险人行使代位权构成巨大障碍。这一困境的根本原因是其背离了保险法损失补偿原则着重于分配补偿结果而非请求权的主旨。为此，有必要从英美法系权利法定代位的安排中寻求制度借鉴，消解双重法律关系纠结的困境。

[关键词]法定的债权移转；权利法定代位；保险代位权制度；实质审查；形式审查

一、我国保险代位权制度的现实困境——双重法律关系的纠结

由于司法实践是一个能够真实展现保险代位权制度运行状况的场景，以下研究将主要以我国北大法律信息网-北大法宝的司法案例栏目所提供的175个审判案例①作为考察的对象，通过个案分析与案例统计的方式来证明双重法律关系纠结的困境。在所调查的案例中，法院对于保险合同关系的审查可以分为“形式审查”和“实质审查”两类。形式审查意味着只要保险人所提交的保险合同以及保险赔付凭证具备相应的形式，法院即假定其符合法定的债权移转的要件，并推定性地认可保险代位权本身的有效性，从而将审理的重点集中于被保险人与第三人之间的请求权关系。实质审查则意味着审查的范围将包括保险人所获得的对于第三人的请求权是否符合法定的债权移转的要件，而这一要件审查又必然延伸到对保险合同关系的审查。实质审查的一个焦点通常是保险赔付，即法院除了审查保险人所提交的证明代位权有效的书面证据之外，“再对保险合同及保险人对被保险人的赔偿是否适当进行实质性的审查，如果保险人对被保险人的赔偿存在不当之处，则对保险人的保险代位权不予支持。”[2]由于保险赔付的正当性必须根据保险合同做出判断，所以，对保险合同关系的实质审查将不可避免。

另外，第三人也往往以保险合同关系来抗辩保险代位权的正当性，而法院一旦接受此类抗辩，就都不得不对保险合同关系进行实质审查，其结果必然是大大延缓了保险代位权的诉讼进程，这一点可以在中国平安保险股份有限公司广州分公司诉南通通岚航运有限责任公司水路货物运输合同货损赔偿纠纷一案[3]中得到印证。在本案中，第三人提出了一项质疑保险赔付的抗辩，其认为：“原告没有提供被保险人收到赔款的收据，没有提供关于货物价值及计算理赔损失的证据，故原告没有合法取得权益转让书，不能代位求偿，不享有本案诉权”。[4]这一抗辩使得法院不得不将审理的重点转向保险合同关系。经过质证，合议庭审查的内容如下：

“关于原告是否实际赔付了被保险人……合议庭认为，原告提供的银行电汇凭证（回单）虽然是复印件，但原告提供的赔款收据及权益转让书、中国平安保险股份有限公司理赔卷宗封面中均盖有原告于1999年9月30日转帐讫的章，且赔款收据及权益转让书所记载的汇入行及汇入单位的帐户、付款数额，与银行电汇凭证（回单）的记载一致，被告对此未提出异议。这两份证据印证了银行电汇凭证（回单）复印件所记载的内容，故可以认定原告已实际向被保险人做出了赔付。……”[4]

在本案所争议的事实认定中，上述关于保险人赔付部分的认定被作为第一个审查项目，并在整个3039个字数的表述中占据了1041个字数，所占比例高达34.3%。并且，合议庭不仅要审查保险人做出保险赔付的具体过程，还要审查整个保险合同关系的运行过程，以此认定保险赔付的正当性。因此，双重法律关系的纠结必然导致法院的审查无法专注于被保险人与第三人之间的请求权关系，而保险人也不得不耗费大量的成本来证明保险合同关系的有效性，其结果必然是阻碍了保险代位权制度实施的进程。此类案例的实质审查还只是影响了保险代位权实施的效率，然而，在所调查的案例中还出现了实质审查直接导致保险代位权无法实施的结果。在所调查的175个案例中，有11个案例由于保险合同关系的实质审查而否定了保险代位权本身的有效性，进而导致法院拒绝支持保险人向第三人提出的代位权主张。

表1关于保险代位权审查方式的统计结果显示，在所调查的案例中，有107个案例进行了“形 式审查”，表2及下图显示其所占比例为61%；表1显示有68个案例进行了“实质审查”，表2及下图显示其所占比例为39%。可见，实质审查的案例虽然没有居于多数，但也占据了相当的比例，这说明双重法律关系纠结所造成的实质审查已经对我国保险代位权制度的推进构成了明显障碍。

表1审查方式与审查动因交叉列联表审查方式形式审查实质审查汇总审查动因当事人抗辩145367主动审查9315108汇总10768175表2 审查方式与审查动因概率分布表审查方式形式审查实质审查汇总审查动因当事人抗辩0.080.3028570.382857主动审查0.5314290.0857140.617143汇总0.6114290.3885711并且，进一步的统计分析表明，如果当事人对保险合同关系提出抗辩，法院的实质审查将呈现无法避免的态势，其因而也成为保险代位权制度所无法逾越的障碍。从表1的纵向来看，在107个形式审查的案例中，有93个案例是由法院主动审查所引发，只有14个案例是由当事人的抗辩所引发；在68个实质审查的案例中，当事人抗辩所引发的案例达到了53个，而主动审查的案例则只有15个。表3是对这一数据的条件概率分析，其显示，在审查方式为“形式审查”的案例中，当事人抗辩的条件概率为0.13，主动审查的条件概率为0.87，其意味着在进行“形式审查”的案例中，87%的案例为“主动审查”，而只有13%的案例属于当事人抗辩。这说明形式审查的动因大多属于法院主动发起的审查，而不是当事人对保险合同关系的抗辩。在审查方式为“实质审查”的案例中，当事人抗辩的条件概率为0.78，主动审查的条件概率为0.22，其意味着在进行实质审查的案例中，有78%的案例属于当事人抗辩，而只有22%的案例属于主动审查。这说明实质审查的动因大多是当事人对保险合同关系的抗辩，而不是由法院主动发起的审查。由此得出的结论是，对保险合同关系的实质审查大多由当事人抗辩而引发，而对保险合同关系的形式审查则往往属于法院主动发起的审查。

表3 审查方式与审查动因条件概率分布表I审查方式形式审查实质审查审查动因当事人抗辩0.1308410.779412主动审查0.8691590.220588汇总11从表1的横向来看，在67个当事人抗辩的案例中，进行形式审查的只有14个，而进行实质审查的案例仅达到了53个；在108个法院主动审查的案例中，进行形式审查的有93个，而进行实质审查的案例则有15个。表4是对这一数据的条件概率进行的分析，其显示，在审查 动因为“当事人抗辩”的案例中，形式审查的条件概率为0.21，实质审查的条件概率为0.79；其意味着在审查动因为“当事人抗辩”的案例中，79%的案例都进行了实质审查，而形式审查的案例则只占到了21%，可见，只要当事人对保险合同关系提出抗辩，则实质审查就很难避免。在审查动因为“主动审查”的案例中，形式审查的条件概率为0.86，实质审查的概率为0.14，其意味着在审查动因为“主动审查”的案例中，只有14%的案例进行了实质审查，而其余的案例则进行了形式审查，由此说明，如果当事人没有对保险合同关系提出抗辩，则法院所做的主动审查将局限在形式审查的范围。所以，当事人的抗辩大多促成了保险合同关系的实质审查，法院的主动审查则主要集中在形式审查的范围。表4审查方式与审查动因条件概率分布表II审查方式形式审查实质审查汇总审查动因当事人抗辩0.2089550.7910451主动审查0.8611110.1388891以上分析的结论是：第一，法定的债权移转所导致的双重法律关系的纠结增大了保险代位权的行使成本，甚至直接导致保险代位权无法行使；第二，形式审查与法院的主动审查具有高度的关联，而与当事人抗辩的关联度则明显微弱，所以，形式审查只能局限在法院主动审查的范围，而无法在当事人抗辩保险合同关系的情况下得以维持；第三，实质审查与当事人抗辩保险合同关系存在紧密的联系，而与法院主动审查的关联度则显著降低，所以，只要当事人提出抗辩，对保险合同关系的实质审查就难以避免。形式审查的局限与实质审查的难以避免说明，我国的保险代位权制度在其实施的过程中已经持续地遭遇到双重法律关系纠结的障碍。

二、当下的应对措施及其乏力之处

（一）司法系统的应对及其缺陷

对于法定的债权移转所造成的双重法律关系纠结的困境，我国司法系统所采取的一个应对措施是抑制法院对保险合同关系进行实质审查，将审理保险代位权诉讼的重点集中于被保险人与第三人之间的请求权关系。2005年12月26日，我国最高人民法院印发了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发[2005]26号），其第125条规定：“受理保险人行使代位请求赔偿权纠纷的法院应当仅就第三者与被保险人之间的法律关系进行审理，第三者对保险人行使代位请求赔偿权利依据的保险合同效力提出异议的，海事法院不予审查。”2006年11月23日，我国最高人民法院了《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》（ 法释[2006]10号），其第14条规定：“受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理。”

然而，目前的问题是，抑制实质审查保险合同关系的倾向是否能够与法定的债权移转实现较好的制度衔接。法定的债权移转下的保险代位权制度具有两个显著特点：第一是请求权必须符合法定的要件才能发生移转；第二是该请求权的移转是不考虑当事人意志的自动移转。保险代位权应该有必要接受法定要件的审查，但是，在被保险人的意志被忽略的情形下，其对保险人所继受之请求权的有效性往往缺乏质疑的手段与动力，所以，法院应当有义务审查保险代位权本身的有效性，并且，这一审查还不能只停留于形式审查，而是有必要进入到实质审查的层次，因为保险人所提供的支付保险赔偿的凭证只能证明其已经做出保险赔付，而保险赔付只是保险代位权的要件之一，其他要件的考察则仍然需要深入到保险合同关系进行审查。并且，前述分析表明，即便是抑制了法院实质审查的倾向，第三人对保险合同关系的抗辩也会迫使法院展开实质审查。因此，在法定的债权移转的框架之下，抑制保险合同关系实质审查的举措基本难以奏效。

（二）保险人的应对及其正当性的缺失

保险人在实践中所采取的规避措施是另行采取债权让与的方式，“保险人摆脱此困境的方法是不依赖法定的债权转移，而转向约定的债权转移（债权让与）——被保险人签发的‘收据及代位求偿书’，在此标准信函中，被保险人明确将其对第三人的债权全部转移给保险人。”[5]然而，保险人的这一规避路径却面临着公正价值的拷问。实践当中，“保险人为能有效行使其‘代位求偿权’，不仅在其自行印就代位求偿书上约定超过法律原本赋予的权利范围；更甚之，另以‘债权让与’方式达到所需之追偿目的。”[1]由于实践中大多采取整体让与的方式，其极有可能导致保险人获得超过其保险赔付的利益，而被保险人则在未能通过保险赔付获得充分补偿的情况下也无法再向第三人主张剩余补偿。可见，如果没有设置相对充分的信息披露机制，被保险人极有可能在不知情的情况下面临权益受损的结局。

为避免被保险人的权益受损，一个应对措施是对保险人配合以相对严格的信息披露义务。然而，这也必然增加保险人实现保险代位权的缔约成本，而且，当信息披露义务相对完备而使被保险人知晓债权让与可能导致其权益受损的后果时，其也未必会允许保险人在没有支付任何代价的情况下而进行债权的全部让与，而保险人则又不得不为此额外支付一部分实施保险代位权的成本。可见，约定的债权让与也无法从根本上解决双重法律关系纠结的困境。

三、我国保险代位权制度困境的本源——损失补偿原则语境的缺失

双重法律关系纠结的主要根源是法定的债权移转没能结合保险法损失补偿原则的语境来设计保险代位权制度。该原则的内涵是，对于补偿性的保险合同而言，“被保险人应当获得充分的补偿，但绝不应获得超额的补偿”。[6]可见，保险代位权制度所着力防范的关键是被保险人获得补偿的结果，这一结果既要能够填补被保险人的投保损失，又要能够防止被保险人由此获得不当得利，而一旦出现不当得利，就应当在保险赔付的范围内将这一超额补偿分配给保险人。按照这一逻辑来看，保险人借助保险代位权所需要取得的只是被保险人超额补偿的结果，而无需是被保险人对于第三人的请求权。

损失补偿原则首先意味着没有必要将被保险人对于第三人的请求权进行移转。保险代位权制度关注的重点应当是被保险人是否获得了不当得利，至于其重叠行使对于保险人以及第三人的请求权则并不属于损失补偿原则所否定的范围。相反，从损失补偿原则确保被保险人获得充分补偿的前提要义来看，重叠行使请求权反而是损失补偿原则所鼓励的行为，而只有在这种行为出现超额补偿的结果时，才有必要将这一部分利益分配给保险人。其次，损失补偿原则还意味着不应当对被保险人对于第三人的请求权进行移转。由于保险代位权乃是由保险人来发动并实施，只有最大程度地消除其行使代位权的障碍才能提高其行使权利的积极性，从而防止被保险人的不当得利。在保险代位权实施的进程中避免被保险人对于第三人的请求权发生移转将使第三人履行义务的对象始终锁定在被保险人这一主体之上，而保险人则并不与第三人发生直接的关系，法院在审理保险代位权纠纷时即可专注于被保险人与第三人之间的请求权关系，而无需审查保险人作为权利主体资格的正当性，第三人在一般情形之下也不能对保险合同关系提出抗辩。

在整个保险代位权制度推进的过程中，被保险人与第三人之间的请求权关系没必要也不应当发生权利主体的位移，只有当被保险人由于重叠行使其对于保险人以及第三人的请求权而获得超额补偿的结果时，保险人才可以对这一部分利益主张补偿。然而，法定的债权移转却没能遵循这一要求，其所采取的方式是，在被保险人尚未实际地从第三人处获得超额补偿的结果之前就将被保险人对于第三人的请求权法定的转移给保险人。在保险代位权推进的过程中，由于出现了权利主体的置换，保险人作为请求权主体的资格常常要受到质疑，这一质疑往往指向其与被保险人之间的保险合同关系，所以，总是有一部分法院在审查保险代位权纠纷时会主动地对保险合同关系进行实质审查，而即便法院有意识地抑制这一倾向，第三人对于保险合同关系的抗辩也往往导致法院不得不对这一关系展开实质审查，从而导致保险人不得不在被保险人与第三人的请求权关系之外还要证明其保险合同关系的有效性，并且还有可能面临无法行使保险代位权的结果，而其行使代位权的动力必然受挫，防止被保险人不当得利这一保险代位权制度的核心目标也必然落空。

四、我国保险代位权制度的重塑——权利法定代位的制度选择

面对上述困境，有必要根据损失补偿原则的语境来重塑我国当下的保险代位权制度。根据这一原则着重于配置超额补偿之结果而非请求权的主旨，保险人不应独立于被保险人来向第三人主张请求权，相反，其只能借助该请求权的行使来对被保险人超额补偿的利益主张补偿。目前，英美法系所存在的另一种保险代位权制度的安排，亦即权利法定代位即是遵循这一要义的制度设计。其内涵是：在保险人向被保险人履行完保险赔付义务之后，“保险人即时刻处于被保险人的地位，并运用被保险人的名义行使权利，”[7]被保险人则被视为是保险人的推定受托人，并有义务将其获得的超额补偿利益在保险赔付的范围内对保险人进行补偿。[8]在这一安排之下，保险人并未成为对于第三人之请求权的所有者；[9] 而被保险人也并未当然丧失其对于第三人的请求权，相反，不管保险人是否履行保险赔付义务，被保险人都将始终保有对于第三人的请求权。与法定的债权移转相比，权利法定代位的优势是保险人、被保险人以及第三人之间的双重法律关系以被保险人作为隔离带而得以继续保持相互独立的状态。保险人与第三人并不直接发生权利义务关系，保险人并不能够越过被保险人与第三人的请求权关系来向第三人直接主张权利；第三人也并未由此对保险人直接承担义务，相反，其义务给付的对象仍然是被保险人。

权利法定代位首先有助于抑制法院对保险合同关系主动进行实质审查的倾向。由于这一安排使得保险人只是处于被保险人的地位来向第三人行使请求权，因此，在审理保险代位权纠纷时，除非被保险人提出质疑，法院一般不能主动就保险合同关系进行审查，相反，其审理的重点应当是被保险人与第三人之间的请求权关系。其次，权利法定代位还有助于抑制第三人对保险合同关系进行抗辩的倾向。在实践当中，第三人所提出的此类抗辩往往指向保险代位权本身的有效性，其内容主要是保险人对于被保险人的赔付乃是属于自愿赔付，在权利法定代位的安排之下，第三人一般不应越过其与被保险人之间的法律关系来质疑保险合同关系，并由此质疑保险代位权本身的有效性，否则即意味着允许一个保险合同之外的主体（第三人）来横加干涉保险合同内部的法律关系。并且，如果认可第三人提出此类抗辩也将挫伤保险人对被保险人进行迅速理赔的积极性。[10]（294）总之，在以被保险人的主张进行保险代位诉讼的情形下，单纯以保险人没有保险代位权的事实在实质上不应构成对于此类诉讼的抗辩。[11]（111）

由于有助于克服双重法律关系纠结的困境，权利法定代位应当成为我国重塑保险代位权制度的一项选择。目前的问题是，这一安排所主要仰赖的理论构造即推定信托理论还尚未在我国保险代位权的制度体系中得以确立。因此，当下的任务是将推定信托确立为保险代位权制度的理论基础，即保险人在对被保险人履行完保险赔付义务之后，保险人与被保险人之间即形成信托关系，对于被保险人从第三人处所获得的超额补偿利益，被保险人将被视为是为了保险人的利益而在保险赔付的范围内持有该部分补偿，保险人因而可以针对该部分利益主张补偿，从而发挥这一理论对于保险代位权制度的指引功能，从根本上克服双重法律关系纠结的困境。

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注释：

①本文的案例收集工作从 2011年1月17日开始，于2011年6月21日截止。在北大法律信息网-北大法宝网站（http：///）进入“司法案例”数据库，选择“专题案例”栏目下的“保险”类别，“保险代位”作为标题进行检索，通过 筛除一般债权代位、管辖权争议、发回重审、冻结裁定、仲裁、撤诉等并不具有研究意义的案例之外，本文选取其中的175个案例作为研究我国保险代位权 制度运行状况的样本。

主要参考文献：

[1]黄裕凯.英美保险代位理论——兼论与我国法理论的差异[J].保险专刊，1999（6）.

[2]孙玉荣，李记华.保险代位求偿权的若干法律问题研究[A].唐金龙（主 编）.海商法保险法评论[M].北京：知识产权出版社，2007.

[3]案例来源：司法案例-北大法律信息网-北大法宝，http：//vip.chinalawinfo .com/case/displaycontent.asp？Gid=117465591&Keyword，登录时间：2011年6月15日。

[4]案例：“中国平安保险股份有限公司广州分公司诉南通通岚航运有限责任公 司水路货物运输合同货损赔偿纠纷案”，司法案例-北大法律信息网-北大法宝，http：//vip /case/displaycontent.asp？Gid=117465591&Keyword，登录时间：2011 年6月15日。

[5]汪鹏南.对海上保险法若干问题的探讨[A]，现代海上保险法的理论与实 践[M].大连：大连海事大学出版社，2004.

[6]Castellain v Preston and Others， （1882-83） L.R. 11 Q.B.D. 380， per Brett， L. J.

[7]Doug.61，64，99 Eng.Rep.538，540（1782）[J]. See M. L. Marasinghe， An historical introduction to the doctrine of subrogation： the early history of th e doctrineⅠ[J].Valparaiso University Law Review， 1976， 10.

[8]See M. L. Marasinghe， An historical introduction to the doctrine of Subrogation： the early history of the doctrine Ⅱ[J].Valparaiso University L aw Review， 1976，10.

[9]Castellain v. Preston （1883） 11 Q.B.D. at 380， per Brett LJ.

[10]John F. Dobbyn， Insurance Law， West Nutshell Series， 美国法精要·影 印本[M].北京：法律出版社，2001-6.

[11]S. R. Derham， Subrogation in Insurance Law， Sydney： The Law Book Co mpany Limited， 1985.