浅谈我国国际私法对弱者利益的保护

根据罗尔斯在《正义论》当中的观点，正义有实质正义和形式正义之分，前者是关于通过制定什么样的规则来实现社会资源的公正分配的问题，是法律创制的正义；后者则是关于怎样去实施这些规则，以及当这些规则被违反时，应当怎样处置的问题，是法律执行和适用的正义。传统的国际私法关注度的是形式正义的实现，即冲突法正义，要求相同的案件得到平等的对待，强调的外在法则的普遍适用。

随着国际民商交往的不断扩大，人们逐渐认识到机械地法律适用，是不符合法律的基本精神追求的，现代国际私法认为不仅仅应当满足形式上的公平正义，适用“最适当国家”的法，而且应当保证所适用的“最适当国家”的法同时也是“最适当的法”。弱者利益的有效保护已经成为国际私法立法所追求的重要理念。

我国的国际私法研究起步较晚，但是，在立法上非常注重对弱者利益的维护。在《法律适用法》颁布之前，我国国际私法对于弱者权益的保护比较分散和单一。只有《民法通则》第108条规定扶养适用于被扶养人有最密切联系的法律和《中华人民共和国合同法》第126条第1款适用最密切联系原则的规定，以及在《1988年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）中的几条保护弱者的规定。但是，2011年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》改变了我国国际私法对弱者保护的粗陋。

在该法的总则中规定了最密切联系原则（第2条）和直接适用的法（第4条），最密切联系原则和直接适用的法的规定都是对弱者利益进行保护的重要方式。在分则中又主要通过婚姻家庭领域、侵权领域、对消费者权益的保护领域、对劳动者权益保护的领域等几个方面体现对弱者利益的保护。

在该法的第三章婚姻家庭中，加入了许多“有利于”条款，更好地体现了对涉外婚姻家庭关系领域中弱者权益的维护，比如第25条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”

在该法的第六章债权中，在涉外合同领域和涉外侵权领域等比较好地体现了对弱者利益的保护。比如第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”第45条：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”第43条：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”

虽然随着《法律适用法》的颁布，我国国际私法对于弱者权益的保护有很大的提高。但是，弱者保护原则在我国国际私法中仍然没有确立，很多需要确立弱者保护原则的方面仍然存在空白，所以我国应以实现国际私法的基本功能和价值导向为出发点，不断完善这方面的立法，填补法律空白，在立法的实践中明确弱者保护原则。

我认为，应当在以下几方面不断提高我国国际私法的立法水平，完善法律应用。

第一，确立弱者保护原则。“法律原则是法律规则的规则，是法律规则的基础和本源，它具有覆盖面广，稳定性强和具有宏观的指导性的特点。”在立法上，《法律适用法》并没有在总则中把对弱者的保护作为原则确立下来，而是在涉外婚姻家庭、涉外合同和涉外侵权等领域分散地进行规定；在理论上，有些学者提出了保护弱者利益原则应当成为国际私法基本原则的理论，并为很多的学者所支持，比如“李双元教授就认为将保护弱者利益上升到国际私法基本原则的地位，有利于从整体上指导国际私法各个领域的立法，有利于弥补保护弱者立法的不足，有利于司法人员在应用冲突规范时进行灵活执法，有利于以违反基本原则为由，排除冲突规范指定的但不利于保护弱者的法律适用。”随着国际民商事交往的不断深入和扩大，弱者权益的保护已经成为国际私法立法所追求的一个非常重要的理念，因此，需要从源头上将保护弱者利益原则确立为国际私法的基本原则，并在此基础上，扩大弱者的保护范围。

第二，将有利于弱者的法确定为系属公式。在国际私法中，固定化、公式化的系属，称为系属公式，主要的系属公式有属人法公式、行为地法公式、物之所在地法公式等等。应当充分发挥国际私法的特有的间接调整方法的作用，从冲突规范本身入手，改变传统的管辖权选择为结果选择，将有利于弱者利益的法确定为系属公式。适用有利于弱者的法，即有利原则的提出，是国际私法对弱者保护的人文关怀的重要体现，成为了保护弱者利益的重要的有效的工具，同时它也反映出国际私法从近代到现代的司法轨迹。

第三，在国际私法的具体制度中应当贯彻弱者利益保护原则。识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法的查明等都是国际私法中的具体制度，这些制度的设计对国际私法的发展起着非常重要的影响，因此，在我国未来的国际私法立法中也应当充分注意在这些制度的具体设计中贯彻弱者利益保护原则。以公共秩序保留制度为例，法院在适用公共秩序保留制度时，主要是基于两点考虑：一是本国法律规范的强制性；二是外国法律规则的有害性，并没有同保护弱者利益联系起来，但是如果在制度设计上，把在特定情况下国际民商事关系中弱者一方的利益作为本国公共秩序的一部分确定下来，就可以在具体的司法实践当中，以公共秩序保留为由，排除适用外国法，转而适用本国有利于弱者利益保护的实体法，从而维护社会公正。