劳务派遣的规制

摘要：劳务派遣滥用成为《劳动合同法》在实施过程中的最大的问题，全国总工会认为，劳务派遣之所以呈现“非正常繁荣”状态的一个重要原因，就是《劳动合同法》对劳务派遣的规定过于原则，无法起到限制用人单位规避《劳动合同法》的作用。劳务派遣滥用大大损害劳动者权益，导致劳务派遣纠纷的频发，深层次上还影响我国企业的产业升级以及经济和社会的持续稳定发展。

关键词：劳务派遣；泛滥与滥用；规制

中图分类号：F1D5 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）04-0000-01

一、劳务派遣概述

劳务派遣特征及法律关系。劳务派遣，是指派遣单位与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，被派遣者在用工单位指挥监督下提供劳动。其典型特征就是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，劳动者不与用工单位签订劳动合同，而是与派遣单位存在劳动关系，形成“有关系没劳动，由劳动没关系”的状态。

劳务派遣制度起源于美国，随后推广到西欧和日本，现在已经遍及全世界。劳务派遣在全球范围内经历了从非法到合法，从私人企业到公共行政部门，从“禁止”到放开的变化过程。

二、我国劳务派遣的现状与问题

我国正式的劳务派遣出现在80年代中期，一些职业中介机构开始从事劳务派遣业务。在90年代前期数年的时间里，劳动者派遣人数迅速飙升，劳务派遣也成为社会上最为热门的盈利行业。在2008年劳动法和实施条例公布后，劳务派遣业更是进入辉煌时期。我国目前的现状是劳务派遣的人数之多，据全国总工会2011年初的调查，中国劳务派遣人数已超过6000万，而是这是官方数字，包括大量不具备资格的派遣企业，可能远远超过这个数字。又经过两年迅速的发展，到如今，应该又远远超过这个数字了。

但我国实际情况是，劳务派遣绝大部分存在低端产业，而且劳务派遣大量滥用。劳务派遣之所以存在于低端产业，给企业带来的好处是减少成本与负担。在私营企业中，把劳动力成本降到最低；在国有企业中，利用被派遣劳动者保持已得利益者的最大利益。在低端产业中，劳务派遣几乎已经达到了泛滥的程度，同时出现的情况是派遣工与本企业员工同工不同酬，派遣员工的知情权被剥夺，异地缴纳社保的问题等等，还有一个就是更深层次的问题，即派遣工的职业发展被严重限制。

有学者提出，我国应对劳务派遣业放松规制，因为国际发展趋势是对劳务派遣放松规制，如果我国严加规制，就违背了这一潮流。我认为，这一观点忽视了我国劳动力市场背景。市场经济国家的雇佣背景是，以无固定期限劳动合同为主，严格限制有固定期限劳动合同，其所谓的放松规制，是在无固定期限劳动合同稳定劳动关系基础上的适当放松。

我认为派遣的土壤在我国远远未发育成熟，我认为派遣其实更适合于技术含量比较高的行业，面向高技术人才、稀缺人才。对于低端产业，派遣是不合适的，因为派遣具有人身性，具有特殊性，最可能的后果就是员工无发展。低端产业中，技术含量低，员工的需求量大，而且多为体力型劳动，适合这种产业的劳动者太多了，需求大于供给，这就导致了企业与员工的天然的不对等。再加上是劳务派遣，这无疑于雪上加霜，本来的不对等，再加上是非本企业的派遣员工，肯定存在压榨，这是一种自然规律，是法律无法调整的，也是法律抵挡不住的，出现的必然结果，法律肯定会被架空，出现法律虚无主义，有损法律的权威。同时，劳务派遣会消弭劳动者的职业稳定感。对于行业、岗位没有现实操作的劳务派遣实践所造成的社会后果就是劳动者在工作过程中人人自危，没有归属，没有依赖。劳务派遣的危害具体为以下三点：

（一）《劳动合同法》制造了就业歧视。

《劳动合同法》虽然规定了对劳务派遣工与其他劳动者实行同工同酬，既然法律设置了相同岗位两种劳动者，自然就会产生两种待遇的情形，这是法律在制造就业歧视。我国尚处于人均GDP1000-3000美元的社会矛盾多发期，社会心理相对脆弱，同一岗位、两种劳动者、两种待遇，将进一步考验人们的社会心理底线，会产生对社会的逆反心理，如何构建和谐社会？同一岗位、两种劳动者、两种待遇本身就是制造不和谐，制造就业歧视，制造社会不公平。

（二）纵容短视行为。由于《劳动合同法》只是适合派遣的岗位做了原则性规定，这导致了劳务派遣工在一般工作岗位上的大量使用，是劳动法规定的企业培训的法定义务成为泡影，除了某些特殊的行业，而实际用工单位因这些劳动者不属于自己的员工更不可能增加投入以提升劳动者技能。长此以往，对于我国本来起步较晚、不重视技术开发、不注重技术凝练的我国制造业，将更加依赖低附加值产品的微薄利润，对于国家、社会、乃至企业长远利益来讲，将产生很大负面效应。

（三）这也是对人权的否定，对生存权、尊严价值的否定，虽然市场经济存在流动性，也包括人才的流动性。但不是什么事市场机制都能做主的。人有家，因为有所归依，这是人性。工作场所其实是离开几口之家的第二个家，有所归依，不仅仅是生存的需要，也是情感归依的需要，更是人权的需要。

三、我国劳务派遣现状的解决方案

我认为我国当前最紧要的措施是：

（一）对于劳务派遣员工劳动时间、劳动条件、劳动报酬等基本劳动权益，由专章或专门法律条文进行调整，严格规定，严格执行，为派遣达到从低端产业流向高端产业做好准备

（二）严格限定劳动者派遣的行业、职业和工种。目前我国劳动力市场上，高级专业人员相对缺乏。我们认为，这是我国劳动者派遣目前存在的空间所在。规范的劳动者派遣，可以最大限度的发挥高级人才的潜力，促进灵活就业。

（三）严格规制需要从主体人手，以提高派遣机构承担法律责任的额能力，这需要对注册资本、风险备用金、派遣员工人数和资本及备用金的比例问题做出明确规定。需要特别强调的是，应禁止政府相关部门成立派遣机构。日本《劳动派遣法》对于劳动派遣岗位之适用做了严格限制，即在该法第二章关于确保派遣事业妥适运营至磋商中规定了业务开展的范围，更为关键的乃是对派遣事业的资格准人实行行政许可制度，对于许可条件、许可有效期限、变更报备、许可证发放都有明确规定。

（四）在关于劳务派遣工基本劳动权益、劳务派遣的行业、职业、工种的法律规定、以及派遣机构的资质的法律规定被严格执行下，在合适的时间、合适的条件，法律应该禁止大规模的产业使用派遣劳动者，防止大规模无抵抗的压榨。

总之，在我国目前经济体制转型时期，劳资矛盾不断加大，劳动关系市场调节机制没有形成的情况下，立法应当积极促进劳动关系的和谐发展，维持劳动关系的基本格局。劳务派遣的岗位宜采取列举式立法给予明确的限制性规定，具体许可和限制的行业应在对我国劳动力市场的具体调研和分析的基础上列出。在具体操作上，应在一开始从严把握，在取得经验的基础上逐步放宽。