家族企业不公平关联交易的规制

摘要：家族企业不公平关联交易的表现多样，不仅有家族上市公司与母公司之间发生的利益输送、为上市融资或配发新股而发生的粉饰会计报表行为，也有日常经营中为享受地方或国家的优惠政策发生的利益选择行为，当然还包括债务清偿或破产清算中侵害债权人利益的行为。这些行为的表现有其特殊的背景原因，但家族企业自身独有的股东结构组成、特殊的家企同构文化则是产生上述现象的主要原因。可以通过建立健全内部组织机构，加强财务制度建设；推动家族企业工会建设，发挥职工的内部监督作用；以及建立信息披露制度，加强信息披露监管等具体措施来规制家族企业不公平的关联交易行为，保护相关主体的利益。

关键词：关联交易；家族企业；权益保护；信息披露

关联交易是在关联方之间进行的一种非市场化价格的交易方式。公平的关联交易具有积极的意义，不公平的关联交易带来的危害却是影响深远。家族企业由于自身独有的股东结构、特殊的企业文化，导致不公平的关联交易时有发生。探讨设立相应的规制制度，促进家族企业关联交易的合法合规，对推动家族企业可持续发展至关重要。

一、关联交易与家族企业的关系考察

1.关联交易界定

关联交易是在有关联关系的各方主体之间进行的特殊交易方式，《国际会计准则第24号――关联方披露》将关联交易定义为：“在关联者之间相互转移资源或义务，不论是否收取价款”。我国《企业会计准则第36号――关联方披露》将关联交易定义为：“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款”。列举的具体关联交易如下：购买或销售商品；购买或销售除商品以外的其他资产；提供或接受劳务；担保；提供资金(贷款和股权投资)；租赁；；研究与开发项目的转移；许可协议；代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；关键管理人员薪酬。

从价值上来说，关联交易属于中性的范畴，适用得当，将会提高效率、节省成本、获得更大的收益。适用出现偏差，则会导致各方利益主体受损，小则影响微观主体的直接经济利益，使经济主体内部的弱势群体，如中小股东、职工的利益受到侵蚀；使外部的其他主体，如债权人、同类营业者受到不公平交易机会的威胁。大则影响市场交易秩序的规范化发展，致使难以形成开放、有序的社会信用体系。

关联交易的正面价值主要体现在：有利于充分利用集团内部的市场资源，降低交易成本，提高集团公司的资本运营能力和上市公司的营运效率。本处所称集团，笔者认为，从各种经济主体分类的特殊性和多样性来看，它是指有利益共同关系的各方主体的总称，并不是工商登记上所称的集团公司的概念。包括以个体户、独资企业、合伙企业、公司制企业等各种主体都可以因为有共同的利益追求而可能形成本处所称的“集团”概念。关联交易是资源有效配置的重要途径，在当今各国备受关注，也成为全球经济领域中的焦点。

不公平的关联交易会对若干主体带来巨大的危害，尤其体现在对中小股东和外部债权人权益的侵害上。从非家族企业来看，通过完善的内部治理机制的构建和运转，规范的信息公开制度将成为约束控股大股东利用不公平关联交易进行非法牟利的有效途径，但对于家族企业而言，实现公正的关联交易，则还有许多问题需要考虑。

2.家族企业与关联交易

家族企业是与非家族企业对称的企业形式，是对有家族参与的达到一定标准的企业的通称。在家族企业的定义上，有的认为家族企业是同一家族至少有两代参与公司经营控制权的一类经济组织；还有的认为家族企业是一个动态的过程，从不掌握控制权到掌握全部控制权均为家族企业；还有的学者以临界控股比例和家族成员在企业控制权的代际结构分布作为家族企业的判定标准。他们都将家族企业的某些特征进行了高度的抽象和概括，也指出了家族企业与非家族企业区分的部分特征，但都没有将家族企业这种经济学意义上的称呼定型化，对于家族企业的定义，从某种意义上来讲，真的是一个动态的过程。笔者更愿意认为按照控制权尤其是最终企业的法律上的处分权来说明家族企业的概念。而钱德勒(美国)认为：“企业创始者及其最亲密的合伙人(和家族)一直掌有大部分股权。他们与经理人员维持紧密的私人关系，保留高阶层管理的主要决策权，特别是在有关财务政策、资源分配和高阶人员的选拔方面。”钱德勒将家族企业关键的几个因素都进行了强调，包括家族的血统、企业的产权、高管人员的选任权、重要事务的决策权。

而钱德勒对家族企业的几个特征的把握实际正是关联交易在家族企业内部和之间产生的前提条件，也是它得以滋生蔓延的土壤和基础。家族企业创始的目的，决定它是为了谋取经济利益而产生和发展的，而家族企业与关联交易的天然联系则取决于其典型的家族特征。

二、家族企业不公平关联交易的表现及原因分析

家族企业因为其法律形式多样，因此表现出的不公平关联交易也更加复杂，简单来说，家族企业中不公平的关联交易主要有以下几个方面的表现：

1.家族上市公司与母公司之间发生的利益输送行为

家族企业采取上市公司的经营方式，能为家族企业的发展带来正面的形象价值提升，获取更丰富的市场资源，提供充裕的资金流量，攫取超额的股东红利等。因此上市公司会选择一些特定的方式，诸如物资采购、产品销售、工程建设等方面的业务来向母公司输送超出正当交易之外的利益。据资料统计，上市公司中采用整体上市的家族公司要比那些选择性上市的公司利润率要高，而且分红更积极。而采用部分上市的家族企业的上市公司，其利润率明显低于整体上市的同行业公司。这其中的利润差额去了哪里，很简单的推论即可发现，这些本应属于上市公司全体股东的利益以特殊的方式转移到了家族企业的母公司账户中。

2.为上市融资或配发新股而发生的粉饰会计报表行为

家族企业的演进是沿着家庭式企业一企业家族化一家族企业化一公众公司这个路径演进的，而且对最终的演进结果，已达成了一个共识，即家族企业最终必然演进为公众公司。当一些家族企业发展到一定规模的时候，成为公众公司就成为企业发展不得不做的选择，这被一些家族企业的研究者称为家族企业现代公司的转型。本文认为家族企业是一个经济学概念，而上市公司或者现代公司制则是一个法律制度的安排，两者不具有逻辑上的演进性。但作为家族企业在法律上选择的组织方式，可以有个体工商户、合伙企业、个人独资企业、有限公司等多种形式，作为规模发展到一定阶段，如想取得跨越式发展或者转型升级式的进步，则必须以四两拨千斤的思想，利用家族企业的基础，运用公众力量做为翘板，发挥资本市场的杠杆效应，来谋求更大发展。这是家族企业公司化发展的内生原因，有时作为外力的地方政府也要求部分民营企业上市，并以此作为自身的政绩体现。内外合力，促成了很多尚不具备上市条件的家族企业为争取上市成功而粉饰会计报表的行为，这其实也是一种利益输送，相比较上市公司向母公司的利益输送行为而言，它是一种反向的输送，

是母公司对子公司的“输血”行为，而这种“输血”是为了将来子公司向母公司更多地“献血”。

3.日常经营享受地方或国家的优惠政策发生的利益选择行为

包括家族企业在内的各种经济主体，其设立之初衷就是为了营利。家族企业在营利的期望上更是强于其他经济主体，因此它在正当的经营获利之外，还会充分挖掘其他的营业外收入，而国家和地方政府为刺激经济发展，推出了很多的优惠政策，如税收返还、财政费用减免，还有土地优惠供应、甚至还有官位赠送等行为。因此家族企业的实际控制者将会在不同的优惠地区进行选择取舍，充分利用关联交易的机会，将获得优惠较少的地区的家族企业利益转移到能获得较多优惠的地区去。这不仅不利于企业的正常发展，而且将对地方经济的产业化和生态链造成潜在的威胁。

4.债务清偿或破产清算中侵害债权人利益的行为

家族企业具有股东或投资主体来源单一的特点，决定了其很难形成法律所设想的理想的内部治理结构，按照经济学假设的理性经济人来看，家族企业要比任何其他经济主体更有逐利的动机和本能。由于家族企业创办初期基本都是采取简单的经济组织形式，如个体工商户或者合伙企业或者是个人独资企业等形式，也有采用有限公司制的，但这些组织形式一个共同的特点，就是缺少外部有效的信息实时监管，家族企业给外人一种异常神秘的感觉，而且公众普遍认为家族企业经营中要比公众参与的非家族企业缺少更多的内部牵制力量，猫腻也更多。而在债务清偿和破产清算阶段，我国因为缺少自然人破产制度，个人在很多时候承担的是无限连带责任，他们为了保障自己及家族的生存、发展，往往将责任转由创业失败的老一代人承担，而廓清后代的债务清偿责任。利用关联交易监管的黑洞，合法地将利益转交自己的后代，而余下的债务则由自身承担。

三、家族企业不公平关联交易的规制思路

家族企业中不公平关联交易的规制可考虑从事前和事后的治理入手，也可考虑从内部和外部的方面着手制定相应的制度，本文综合上述两个角度的考虑，对于规制家族企业不公平关联交易的设想概述如下：

1.建立健全内部组织机构，加强财务制度建设

虽然研究家族企业的学者普遍认为，在家族企业内部推行组织机构建设，是一种摆设，基本难以达到法律规定下的设立初衷。但本文认为，建立与家族企业不同组织形式相适应的内部组织机构，不仅有必要，而且也可实现一部分的内部监督职能。当然在公司制所采用的有限责任公司和股份有限公司的内部，建立和健全内部组织机构不仅是法律制度的要求，而且确实可以发挥很大的作用，不仅可以成为监管机构的眼睛，也可以充当社会公众的耳朵，对于提升外部监督作用，也是一种必要的配合。目前在内部组织机构的问题上，家族企业普遍存在的现象就是一人独大的家长制，其他子孙后代很难发挥监督。改革内部组织机构的构成，不仅不现实，而且与现行法律制度相背离，目前可以考虑通过家族企业的责任追溯制度，对其曾经的不公平关联交易行为，不设责任失效期，采用责任倒推的方式来控制和治理，这需要原始的账簿等资料作基础，监管机构可以充分发挥作用的地方就是定期和不定期的稽查家族企业的财务制度和财务凭证，将不公平关联交易发生的概率降到最低。

2.推动家族企业工会建设，发挥职工的内部监督作用

因为家文化统摄下的企业文化环境，家族企业内经营机构的牵制、监督作用发挥非常有限。而能进入家族企业内部，同时又有独立于家族成员利益之外的主体，那就只有其他职工了，而他们也受到不公平关联交易的直接影响，当然这种影响并不是直接的投资利益，而是工资福利待遇以及工作机会的影响，这种影响因为利益的存在，有时对其有利，有时则对其不利，因此要发挥其监督家族企业的作用，似乎有一定的难度，但如果运用得当，则仍然可以发挥其一定的监督和制约作用，最起码使家族企业不至于公然进行违规操作行为。

当然，也不能对家族企业的工会给予过高的期望，因为毕竟大多数的打工者并不直接享有家族企业经营上带来的超额利益，他们仅是普通的劳动者，而这种利益不会让其产生监督家族企业老板的动力，但它在追溯相关的责任的时候，则可发挥相当的作用。

3.建立信息披露制度，加强信息披露监管

不公平关联交易的克星就是公允信息及时、顺畅的披露制度，目前在上市公司中已经建立了相应的制度，但有关对上市公司关联交易进行规范的法律法规还不够完善与健全，更不要提对其他企业形式的关联交易的监管了。目前我国《证券法》中对上市公司关联交易问题还没有作出明确规定，《公司法》中的规定也够不明确、全面，而《股票上市规则》、《企业会计准则第36号一关联方披露》等文件的效力层级较低，法律约束力不强。这些作为规制公司制企业的法律法规尚不够全面和完善，要想对全部的企业类型进行不公平关联交易的规制，则当然可以想见其后果了。

目前我们不应当仅对公司制企业进行关联交易的信息披露监管，应该将其他法律形式的中小企业也纳入相应的信息披露制度监管的视野。目前最为彻底的办法就是将信息披露制度单独立法，形成适应于各种经济主体的普适性法律，同时对信息披露的范围、方法、时限、主体、责任等分类加以规定，另外也可以考虑将相应的内容修订进入《反不正当竞争法》，通过将不公平关联交易定性为不正当竞争行为，以此强化信息监督对家族企业不公平关联交易的作用。

家族企业不公平的关联交易还有很多的表现，当然其原因也不仅仅如本文中分析的如此简单，还需要对其进行深入的研究，包括大量的实证研究，寻找到最有效的方法，以此强化规制措施的效用，减少家族企业不公平的关联交易发生的机会，降低对相关主体正当权益的侵害，促进家族企业的可持续发展。