律师调查取证权制度研究

摘 要：律师的调查取证难同"阅卷难"、"会见难"问题曾经是律师刑事辩护权面临的重要难题之一，而阅卷、会见目前已经得到了一定程度的改善，调查取证难依然是现阶段律师辩护面临的重要困难。本文通过对律师调查权制度概念和基本价值的探讨，结合两大法系关于律师调查权制度方面的规定，深入分析了我国在律师调查权制度方面存在的诸如受到国家司法机关的限制、律师伪证罪、救济权的缺失等问题。之后根据我国律师调查权现状并结合域外国家对于律师调查取证权方面的有益经验，提出了转变观念、申请调查令、建立律师豁免权等一些完善措施。

关键词：律师调查权 调查令 律师豁免权

一、律师调查权概述

（一）律师调查取证权的含义

律师调查权是律师的一项重要权利，它是指律师作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，自侦查阶段起享有向了解案件事实的相关单位和个人调取相关证据、核实有关情况、询问相关证人并依法要求其出庭作证的一项权利。

（二）律师调查取证制度的价值

1、保障人权，有效避免刑讯逼供等非法取证现象的发生

对于律师的调查取证权，笔者认为，其具有积极的程序意义。近年来，我国司法领域出现了不少诸如杜培武案、佘祥林案等一系列冤假错案，严重影响了司法的公信力，同时也暴露出我国在刑事诉讼程序方面出现的一些不足。通过比较分析近年来出现的一系列冤假错案，我们可以发现，这些冤假错案的出现往往伴随着侦查机关的非法取证等违法行为，而侦查机关违法取证行为在我国屡禁不止并且愈演愈烈的一个重要原因就是对侦查机关所采取的强制措施缺乏必要的监督。笔者在分析相关案件和向一些从事刑辩的律师进行咨询中了解到侦查机关在进行非法取证的阶段往往是法律监督的盲区，例如，我国刑事诉讼法规定，侦查机关应当在犯罪嫌疑人被逮捕后送至看守所之前的的24小时内对其进行讯问，而这一阶段是缺乏相应的监督的，从而导致这一阶段成为出现刑讯逼供等非法取证行为的高发阶段，同时也增加了辩方调查取证的难度。反之，如果从侦查讯问阶段开始，律师便介入并实施调查取证的话，就使侦查机关在实施非法取证行为的时候不得不考虑律师会更容易地获取相关证据，从而限制侦查机关肆意侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。

2、平衡控辩双方的力量

众所周知，在我国现阶段，控辩双方处于严重不平等的地位。一方面，控方代表国家机关行使对其认为的犯罪行为的追诉权， 可以利用手中的权利和大量的财力、物力来搜集证据，甚至可以采取一些非常手段来逼取犯罪嫌疑人的口供，从而使其在诉讼过程中始终占据有利地位； 另一方面，作为犯罪嫌疑人利益维护者的辩护律师在目前能够进行调查取证的权利却微乎其微，不仅在财力、物力方面无法与掌握大量公共资源的控方相比，而且调查权也受到很大的限制，不能够任意展开。因此，在法庭上，往往出现控方对其指控的罪名能够拿出相应的证据加以证明而辩方却难以做到这一点的明显不公平的现象。控辩双方调查取证权的不平等导致的控辩双方在诉讼中地位的不平等，将会严重损害司法的公正性，使得被告方被任意追诉而又不能够通过拿出有力的证据而受到不公正的待遇。 赋予辩护律师充分的调查取证权能够防止控方利用其优势地位肆意损害辩方的合法权益，平衡控辩双方的力量。

3、 切实保障辩护权成为一种独立的权利

从现代法学的基本理念来看，一个合理的诉讼过程应当是控辩双方相互独立，站在各方的立场平等地进行对抗，维护自己一方的利益。从上述理念来看，辩护权应当是属于辩护方的一项独立的权利，而且该权利应当与控方所享有的权力相对等，至少不应当有太大的差距。而从我国目前的司法实践来看，律师作为辩护人并不能够真正独立地享有辩护权，而且往往受到来自公安检察等司法机关的限制。在笔者看来，之所以会这样是因为不能够独立地行使调查取证权。从我国目前的司法实践来看，大多数辩护失败的原因在于不能够在法庭中提供相应的证据来支持自己的观点，而不能够提供相应证据的重要原因就是律师由于受到种种的限制其调查取证要么只能依靠公安检察机关从侦查阶段得来的证据，要么因为其调查取证需要公检法机关的允许而不能够准确而完整地得到自己想要的证据。既然律师的调查取证权不能够得到很好地保障，那么律师的辩护能力将大大减弱，律师辩护权的真正独立更是难以达到的了。

二、两大法系国家律师调查权制度探析

（一） 以英美为代表的英美法系的律师调查权制度

美国作为英美法系的代表国家，其律师调查权制度法律中有着较为详细的规定。众所周知，英美法系国家的诉讼模式一般属于双方当时人平等对抗的当事人主义模式。在这种模式下，控辩双方都享有独立的调查取证权，控辩双方在调查取证的过程中互不干扰，成为在刑事诉讼中行使证据调查权的两支主要力量。美国作为当今世界律师调查权制度较为完备的国家，其规定的律师调查权主要有以下几个特点：首先，律师可以不经过申请而独立地进行调查取证；其次，律师不仅可以申请国家侦查机关为其调取相关证据，并在其调查过程中加以辅助，而且还可以借助于社会上专门的调查机构帮助其获取证据，最为典型的就是可以雇佣私家侦探为其获取证据；最后，美国拥有较为完善的证据开示制度。美国《联邦证据规则》规定对于一些重要的证据如：当事人的口供和部分物证政府应当加以公示，因此，美国的律师可以通过证据开示制度获取一些与案件有关的证据。

英国的律师调查制度由于受到当事人主义模式的影响，在律师在参与刑事诉讼的过程中也具有独立的自主调查权，并且在证据开示方面制度方面虽然与美国还有一定差距，但是也有较为完善的规定，能够切实保障律师的调查取证权。

（二）以德日为代表的大陆法系国家的律师调查取证权

与英美法系相比，大陆法系在诉讼中更强调以法官为主导的职权主义模式，因此，律师在刑事诉讼中的调查取证权往往会受到较多的限制。在德国的法律中，虽然没有明确赋予律师调查取证权，但是也没有明确禁止律师的可以自行调查取证，因此律师可以通过自己的方式进行搜集证据。此外，律师也可以申请检察机关、法院调查证据，上述机关应当予以配合。与德国相类似，日本在律师调查取证权方面也同样也规定了辩方可以自行搜集证据，并且律师具有对证据申请保全和在场权等相关权利。

三、我国实施律师调查取证权面临的问题

（一）律师调查取证权在实践中受到诸多的限制

我国律师作为辩护人在实践中行使调查取证权往往会受到许多来自外界的干扰和限制。其主要表现在以下两个方面：一方面，尽管我国在新修订的《刑事诉讼法》中明确规定了辩护律师可以向有关个人和单位和个人搜集证据，但是从我国目前实施的现状来看，由于律师没有像公安检察机关那样的国家公权力作为保障，被调查的个人和单位往往由于害怕被打击报复等原因而不配合律师的调查取证，这就使得这一条规定在实践中的可操作性很低，律师很难通过这一方式取得证据；另一方面，我国刑事诉讼法还规定了律师可以申请公安、检察院等司法机关调取证据的权利，但是该规定在实践中的实施情况同样不容乐观。造成这一现象的原因主要是由于律师作为犯罪嫌疑人的辩护人，与代表公诉方的检察机关有着较大的利益冲突，公安、检察机关一般不希望律师调查取证获得成功而阻碍他们的侦查的推进，因此，向公安、检察机关申请调查取证无疑是一种缘木求鱼的做法，在实践中是很难实施的。

（二）律师伪证罪严重阻碍了律师调查取证权的行使

刑法第三百零六条规定了律师伪证罪，对律师在执业过程中引诱当事人作伪证的行为做了明确的的规定，被称作悬在律师头顶的"达摩克利斯之剑"，该条款的规定的出台，严重打击了律师调查取证的积极性，受到律师界的广泛批判，著名刑辩律师田文昌认为"对于律师执业行为不予以特殊保护而又单列罪名，在世界各国的立法例中是绝无仅有的"。①据有关的调查研究显示，我国已经有不少律师因为该罪名被逮捕获罪，较为著名的就是重庆的"李庄案"。更为严重的是，控方为了扭转自己在法庭上的不利局面，往往转而将矛头对准律师，对辩护律师进行威胁，甚至以伪证罪对律师进行追诉，这不仅严重打破了控辩双方的平等地位，而且使得律师因为害怕被追诉而不敢进行调查取证，进而影响整个律师制度的发展，田文昌律师曾经尖锐地指出：如果律师因为伪证罪而被任意追诉的话，将会挖掉整个律师制度的根基。笔者认为，既然律师需要为自己在调查取证中的伪证罪负责，那么作为控方的检察机关是否也应当承担同样的责任呢？

（三）缺乏相应的救济措施

有句法谚说得好，"无救济则无权利"，这说明每一项权利的赋予都应当有相应的救济措施加以保障。同样，在法律赋予律师调查权的时候如果没有相应的救济措施的话，律师辩护权将变得难以实施。我国目前的法律只规定了公检法、当事人应当配合律师的调查取证权这一法律上的义务，而没有规定，如果违反该义务所应承担的法律责任，这就导致了这些机关和个人往往对律师提出的调查取证的要求置若罔闻，不予理睬，律师的调查取证也就难以进行了。

四、完善律师调查取证权的建议

（一）应当转变观念，重视律师在刑事诉讼中的作用

时至今日，仍然一些司法工作人员认为律师在法庭中只是一个可有可无的人。尽管理论上不少专家学者认为作为同样从事法律维护法律尊严的律师， 是推动司法文明进步所不可或缺的重要力量，可令人惋惜的是，律师往往不能够被它的同行--公安、法院、检察机关所接受，尤其是作为控诉方的检察机关，总是将律师作为自己的敌人所看待，将其辩护行为看作是对于与法律相对抗，难以与其结合成为司法的共同体。由此分析，检察机关在司法实践中对律师的任意追诉的出现，也就不足为奇了。"如果司法机关不改变对律师的偏见，无论法律如何解释与修改，都不可能真正保证辩护律师的合法权利，即便取消律师伪证罪，司法机关还是可以其他罪名对付律师。"②因此，为了切实保障律师的调查取证权，必须从观念上改变对律师这一职业的认识，尤其是作为控方的检察机关应当转变观念，将律师作为与自己平等的法律工作者来对待，充分保障其基本权利，对律师提出的调查取证的申请应当予以充分保障。

（二）律师可以通过向法院申请调查令的方式获取相应的调查取证权

调查令制度是在民事诉讼中所实施的一种制度，它是指在当事人无法取得证据的时候，可以向法院申请一张向有关单位和个人调取证据的令状。实践证明，调查令制度已经在民事诉讼中取得了良好的效果。根据刑事诉讼中的情况，在律师调查取证权方面，也可以对此加以吸收借鉴。针对在刑事诉讼过程中律师自主调查和申请调查很容易受到来自多方面的限制而难以实施的问题，律师可以通过申请法院调查令的方式，使自己的调查取证权获得同控方一样的公权力的保障，也就如同律师收到了法院的委托一样，可以行使与法院同等的调查取证权。③

（三）增加律师豁免权，严格限制刑法306条的适用

针对律师在调查取证中面临的因为涉嫌伪证罪而被追诉的风险问题，笔者认为，应当在立法中赋予律师在辩护过程中的发言和行为不被追究的律师豁免权。律师在辩护过程中，只要没有确切的证据证明律师辩护人故意唆使当事人作伪证，即使有证据证明律师确实因为故意或者将重大过失而出现作伪证的情况，也应当先想律协或司法行政机关通报，通过一些途径加以纠正，如果行不通的话在通过司法途径追究其刑事责任。此外，对于刑法第306条的规定的适用应当加以严格的限制，尤其对于其中的"威胁"、"引诱"的方法应当加以明确的界定，在实践中，如果侦查人员在询问过程中为获得犯罪嫌疑人的口供而适用的欺骗等方式如果不被认定为"引诱"的话，那么处于控辩双方的平等性考虑，律师辩护人同样也不应当因此而受到追诉。

（四）建立健全调查取证的救济制度

为了保障律师有效地实施调查取证权，应当在立法中规定妨碍律师行使调查权所应产生的不利后果。在申请调查取证方面，可以规定律师在申请法院、检察院调取证据后，如果不被采纳，将会产生认定辩护人的主张成立的法律后果④。从而避免律师申请调查取证权方面的规定流于形式。此外，应当规定律师在向有关个人和单位调查有关证据的时候，有关个人和单位应当予以配合，否则将承担相应的法律责任，在证人作证方面，应当规定辩护人申请相关证人出庭作证而证人拒绝的，辩护人有权申请法院强制起到庭作证。

（五）在立法上赋予律师调查取证权

虽然我国在立法上已经确立了律师的调查取证权，但是却是不完整、有限制的调查取证权，律师行使调查取证权仍然要受到许多的限制。因此，在立法中应当减少对律师调查取证权的限制，扩大其权限。对于律师申请的调查取证，如果没有特别规定，公检法机关应当准许。对于律师自主的调查取证，也应当通过立法的方式对其加以保障，使其在行使调查取证权时能够有更多的自由。

注释：

① 张军、姜伟、田文昌 《刑事诉讼：控辩审三人谈》 法律出版社 2001年 444页

②罗翔 《刑法第306条辩证》 载《政法论坛》2013年5月 第三期

③陈瑞华 《辩护律师调查取证的三种模式》载《法商研究》2014年 第一期

④田文昌、陈瑞华《再修改律师建议稿与论证》 法律出版社 2012年 396页

参考文献：

[1] 张军、姜伟、田文昌 《刑事诉讼：控辩审三人谈》 法律出版社 2001年

[2] 田文昌、陈瑞华 《再修改律师建议稿与论证》 法律出版社 2012年

[3] 罗翔 《刑法第306条辩证》 载《政法论坛》2013年5月 第3期

[4] 陈瑞华 《辩护律师调查取证的三种模式》载《法商研究》2014年 第1期

[5] 许兰亭 《辩护律师调查取证权的实现》 载 《人民检察》 2008年第7期

[6] 陈兴良 《为辩护权辩护》 载 《理论法学》2004年第1期

[7] 樊崇义 《刑事辩护的障碍于困惑透视》 载 《河南省政法管理干部学院学报》 2001年第3期