辩护律师调查取证的三种模式

调查核实证据是辩护律师开庭前防御准备活动的重要组成部分，也是辩护律师所享有的主要诉讼权利。我国法律确立了辩护律师调查取证的两种模式：一是律师自行调查、搜集证据的权利，称为自行调查权，二是律师申请法院、检察院调查证据的权利，称为申请调查权。这两种模式具有相互补充、不可替代的作用，但是司法实践的经验表明，这两种调查方式也具有一些难以克服的缺陷。

辩护律师自行向有关单位和个人调查证据，或者请求证人出庭作证，其实属于一种“自然意义上的权利”，属于非国家强制力的民间调查，而不具有“法律权利”的属性。这种自行调查权的实现主要依靠被调查单位和个人的主动配合，在遭遇被调查者拒绝时经常面临难以获得救济的问题。另外，辩护律师在进行自行调查时不仅经常遭遇困难，而且还会面临受到刑事追诉的职业风险。特别是在向证人、被害人调查取证过程中，这种职业风险的系数会变得更高。申请调查是一种需要诉诸司法机关强力支持的调查方式，但是实践中，辩护律师向检察院、法院提出的调查证据申请经常遭到拒绝，而且对于检察院、法院拒绝调查证据的决定，辩护律师还无法获得进一步的司法救济。

在我国现行司法体制下，要通过变法修律来解决上述困难，短期内可能不太现实。而我国民事司法改革的经验表明，律师在实现调查权方面还可以选择第三种道路，即“委托调查”模式。律师向法院提出调查取证的申请后，法院通过授权调查的令状，委托律师向有关单位和个人调取证据。调查令制度克服了律师自行调查的局限性，赋予律师调查取证活动一定程度的强制力，同时也缓解了法院亲自调查证据时所面临的资源短缺的困境，节省了法院的司法资源，极大增强辩护律师调查取证的效果。当然，这一调查模式也存在一定局限。与律师自行调查和申请调查一样，委托调查也同样存在着律师难以获得救济的问题。对此，有必要从限定其适用范围和建立相应的责任机制两个方面进行风险防范。

（摘自《法商研究》，2014年第1期，第73-84页。）

*北京大学法学院教授[100871]