从《谢利》看英国现状小说的“去激进化”及其价值

摘要：参与式行政，作为一种新型的行政法制模式在宏观层面推动行政法治发展、实现多元共治具有重要意义；微观层面在有效解决争议、增加行政效率、落实政府责任等方面效果显著。行政中的参与呈“阶梯式”分布，为了实现更大范围内更高阶梯的参与、同一阶梯实现更有效的参与，必须从行政立法、行政执法、行政司法等方面对现有制度进行完善。

关键词：公众参与；参与式行政；参与层次；制度构建；法制模式；多元共治

中图分类号：DF3 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）06-0105-006

参与式行政，作为近年来世界范围内发展起来的一种新型的行政法制模式，体现了实现公共利益、处理公共事务过程中政府和公民之间的协调关系，在公民社会这个舞台上实现了社会的多元共治，是政府未来的治理模式之一[1]。参与式行政法制模式回应了传统行政法模式“‘合法化能力’的贫困”，使得行政过程得以“自我合法化”。[2]在我国，改革开放以来，政府从全能型行政模式逐渐过渡到现代行政模式，行政模式的理念由管制让位于服务，在服务型政府建设过程中，为了增进公共利益，使改革成果让全体国民共享，参与式行政模式应运而生。

一、参与式行政的基本意涵

公民参与到行政中来，无论作为一种理念还是制度实践都已历史久远，但是，作为一种行政法制模式——参与式行政的确切提出，即便是在世界范围内也是晚近几十年的事。参与行政基本伴随着政府再造（新公共管理运动）浪潮而产生发展，政府再造要求新政府应该是“以实验以及知识创造为主，修正规范和政策标准，保证多样性以及‘去中心化（decentralization）’，将决策权留给可能的最低层次。逐渐的，这种在各级政府对于合作的行为以及合作方的接受成为共识，也包括在政策制定过程中因为公民社会的因素扩大参与以及在利益攸关者中间加大审议”[3]，可见，对于新政府的构建最核心因素即为参与式行政的引入。而作为参与式行政的最核心因素便是平层结构（heterarchy）代替等级结构（hierarchy），在多主体之间建立平行的政府管理结构——公共主体以及私主体——包含所有的利益攸关者（stakeholder）。[4]

虽然与西方国家具有不同的社会结构以及经历了迥异的时代变迁，本世纪初，我国的学术研究中也明确提出了参与式行政的概念：是指公民在行政过程中所实施的，旨在影响行政主体形成行政行为的各种活动的总称。[5]然而该种定义显然过于宽泛，对于参与式行政的核心要素关注不足。经过近十年的发展，晚近学者经过总结概括，认为参与式行政，是指行政机关在行使国家权力，从事国家事务和社会公公共事务管理的过程中，广泛吸收公众参与行政决策、行政计划、行政立法、行政执行、行政裁决、行政指导、行政契约、行政服务、行政给付等行政过程，充分尊重公众的自主性、自立性和创造性，承认公众在行政管理过程中的主体性，明确公众参与与行政的权利和行政机关的责任和义务，共同创造互动、协调、协商、对话、合作的新型行政法律制度，形成政民合作、政企合作、政社合作的PPP（Public-Private Partnerships）机制。其核心就是通过将公众和各类社会成员纳入行政过程、促进行政的民主化、理性化、科学化和规范化，提升行政活动的公开、公平、公正和效率。总体来讲，晚近的研究愈发精细，将参与行为固定在行政过程之中，强调了行政过程中公众参与的强制性要求，为政府设定了义务和责任。但是一个明显的问题，和第一种认识相比，晚近学者是从行政主体的角度出发来看待参与式行政，强调行政主体在行政过程中有引入公众参与的义务、不引入公众参与要承担的责任，却忽视了公众本身具有参与行政的主体性，而公众主体性的缺失很可能是推进参与行政根本上的障碍。

对于参与式行政，尤为重要的是对参与本身有准确的把握。综合社会学及心理学的一些研究成果，对于行政机关以及参与人，以下一些基本的要求是实现有效参与的前提。对于行政机关，主要有以下三个因素：信息共享（information-sharing），对于参与信息的共享是最基本的前提，各方信息对称才能在同一层次展开对话，而在行政中，这一点的要求主要是行政机关是否以及如何将信息传递给参与人；影响（influence），是指行政机关做最后决定的时候，要体现出参与人参与的影响；合作（interaction），是指行政机关对于参与要抱有合作的心态，而并非只想通过参与人的介入做表面工程，合作的本质无论是正式的或非正式的、直接或间接的，各方具有坦诚的、谋求问题解决的心态非常重要。

对于参与人则要求：精神和情感上的参与（Mental and emotional involvement），这主要是指参与人不是单纯的出席参与活动，而是要在精神及情感上都有参与的冲动，当然这是跟切身利益挂钩的；奉献的动机（Motivation to contribute），参与不同于表决，表决是已经有了议题，参与人表达同意与否，而参与，需要参与人发挥能动性，需要提出不同的议题，所以参与人要有奉献的动机；责任的承担（Acceptance of responsibility），对于参与人通过一定程序之后做出的决定，各方都要接受，尤其是参与人。

二、参与式行政的制度产出

参与式行政法制模式的建立，首先也是当然具有公众参与本身各项意义的合理内核：政治上，公众参与是实现人民的重要途径，是制约政府权力的重要力量，有利于个人价值的实现，有利于达成一定水平的政治共识；法律上，公众参与有利于平衡各方利益、体现法的公正性，有利于实现公民的知情权和监督权，推进行政民主化，有利于透明政府的打造等。然而，这里谈及的参与式行政的制度产出更多关注微观层面，从更为狭义、更为具体的角度阐释其价值。结合西方学者的一些研究成果可见，参与式行政法制模式的制度产出主要包括以下几点：1.增加效率。公众参与到行政中，因为利益攸关，所以公众往往做出更为理性、更能体现切身利益的决定，所以有助于决策的科学性，同时，公众的认可有助于执行的开展与改善，进一步增加了效率。2.满足公众对参与持续性的需求。公众对于与自己有利害关系的决策有参与的需求，他们需要决策的程序更加公开透明，而且对专家建议有些时候是不信任的，更相信自己的判断。3.解决争议。广义的行政决策（decision making）往往涉及各种利益的权衡，而引入公众参与等于引入了一项协商权衡的程序，让各方有机会在一起通过理性的商谈渠道寻找共识。同时参与程序的本身便是优先事项设定之后的产出，这为未来其他争议的解决也做了好的铺垫。4.增加了政府责任。行政决策的议题供与公众统一讨论，本身便是对政府的一种监督，同时，通过参与做出的决策必须得到有效落实，否则失信于民乃执政大忌。5.增强公众的知识以及理解力。参与实现了包括政府与公众之间的、参与的公众之间的信息共享，该过程也是一个利益攸关者彼此之间倾听的机会，有助于各方加深对相关主题的理解。6.满足法律和政策的要求。对于参与有法律和政策上的要求，包括国际和国内的各项条约、协议，中央和地方的法律法规等。此外，参与也是本地居民至少对地方事务（local affairs）决策的特殊的权利。7.建立以及巩固正当性。参与对于民主是最基本的条件，有助于建立和巩固正当性，参与也反驳了公众对于“体制”的不信任。8.分配稀缺资源。公众参与有助于对于社会稀缺资源的合理配置与高效利用。9.创新管理实践。行政指导、行政资助、行政奖励、行政给付等融入参与的柔性行政管理方式的提出，深化了服务行政、参与行政理念，同时，对于行政管理实践的创新具有重要作用。[6]

三、参与式行政的展开

参与式行政的展开主要是想通过类型化的区分来廓清参与式行政的各种样态，进而说明在各种样态之下通过怎样的运作才能实现有效参与——参与有效性是参与行政的核心议题。因为有的参与不但起不到预期的作用，而成了一种形式，甚至成为决策部门欺骗民众、民意的手段；而有诚意的、深入的、有效的公众参与是一个信息充分披露、公众完全知情、形成交流互动、公众充分享有并不断扩大参与权利的过程。 [7]

（一）必要性参与与选择性参与

这一分类是以参与主体公众为参照系的，其重要意义在于保证行政过程中的必要性参与必须有公众参与进来，从而在最低层次上保证参与的有效性。必要性参与是指行政主体行使行政权对相对人的自由、生命和财产等基本权利可能产生危害时，公民必须积极介入行政行为过程，依法维护自身的合法权益。[5]按照法律的基本原理，放弃权利本身也是行使权利的一种，但是对于基本人权应有例外。维护自己的基本人权，不仅是一项权利，也是一项义务，因为一个不珍惜自己的基本人权、漠视行政权滥用对自己基本人权造成侵害的人，也不会尊重他人的基本人权，因此强调必要性参与不仅有利于个人的发展，也有利于社会的进步。[5]我国《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证；此外《价格法》第23条，制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。这些都体现了必要性参与的规定。

选择性的参与正与必要性参与相对应，是指公民对行政权的运作可能影响到其非基本权利时自行决定是否参与以及如何参与行政程序，公民有选择权。必要性参与要求对于一些涉及基本权利的行为公众必须参与，而除此之外的、不那么重要的行为，公众则有选择参与的自由。需要指出的是，在这样的情况下，我们仍必须秉承服务行政的理念，为相对人留出可供选择的自由空间。我国《行政许可法》第47条便规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。那么相反的，如果申请人、利害关系人在法定期间内具有不申请的权力，当然这也是放弃参与的权利。

（二）参与阶梯理论

1969年，学者Sherry R.Arnstein在美国规划师协会杂志上发表了后来闻名于世的《市民参与的阶梯（A Ladder of Citizen Participation）》[8]一文，开创了参与阶梯理论研究的先河，随后的学者Richard Kingston、Desmond D.Connor、Choguill M.B.Guaraldo等提出了各种改进版本。参与阶梯理论主要用以说明公众参与可以有哪些形式，各种形式有效性的差别，以及在某一种形式中如何实现其更大效用。这里选取学者Bryan Bruns提出的广被接受的“拓展性（Extended）”阶梯来说明行政过程中的参与。该阶梯理论融入了现代科技背景下参与便捷性、网络化的考虑，而且该理论认识到各种不同形式乃至不同阶梯上的参与具有不同的作用，并非所有的参与都以阶梯最上端的政府放权（Enable）为最终追求，而这一点一直存在误解，直到近年才成为共识。[9]

这个阶梯中，作者提出了九个梯度，九个梯度非常准确地描述了公民在参与过程中发挥的不同作用，阶梯对于有效参与起到了很大的指导作用。各个阶梯的意涵如下：

1.通知，指单方面的对于信息的播报、对与各种选择和决定的分析等，例如布告、讲座、散发宣传册等；

2.咨询，是指双边的交流，接收信息，聆听以及交换观点、听证、写评论、采访、问卷调查等；

3.影响，相互讨论、对话，对于既存的内部决策程序做支持，包括工作小组（workshops）、城镇会议（town hall meeting）等；

4.合作，尽管最终做决策的只是一方，但是利益攸关者的代表都在场并且阐述及提出建议；

5.伙伴关系，共同的决议作出一决定，是一种双方都有否决权的合作，例如政府内部组织的决议、公私合作关系、行政契约等；

6.授权，决定是由有特殊授权的组织或团体来做出的，例如法律强制命令下的授权（devolution）、管理特许、法院授权的争议解决等；

7.建立自治，在特定的法律和规章的要求下，社区、组织和个人做出自治决定，例如，许可或执照的发行和更新的规章审查、环境标准的执行等；

8.政府建议，对于决策的做出，政府提供信息、知道以及其他的技术支持，例如对自愿活动的拓展、统计信息以及科研上的支持；

9.政府放权，政府框架性地提供标准，以及对于组织和个人责任的追索权，责任建基于组织的纲领、审计报告、财产状况、有责性等。

具体到一项行政活动，尤其是公共性比较强的行政活动，到底应该进行何种“阶梯”上的参与，要受到诸如该项活动重要与否、公众是否具有相关领域知识等各种具体因素的限制，参与的阶梯理论并不是要求每一项公共活动都能够达到政府放权、公众“操纵”这一层次，也没有这种可能，它给我们提供了一个全新的认识公众参与的视角，从而让我们更加了解如何进行有效的参与、如何对参与的成效进行评判。

四、我国参与式行政在制度上的构建

在我国，参与式行政法制模式更多的是在进行理论探讨，要想真正的予以应用还有待于实践中进一步的构建：

（一）行政立法方面的公众参与

一般来讲，行政立法是指行政主体根据法定权限并按照法定程序制定和行政法规和规章的活动，包括国务院，国务院各部委，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府，全国人大常委会授权的经济特区市人民政府，以及法律和行政法规授权的国务院某些直属机构制定和行政法规、规章的活动。对于行政立法领域的公众参与，在我国具有宪法基础，我国《宪法》第2条明确规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”《立法法》中对于行政立法程序进行了规范，同时，为有效应对WTO非歧视原则、公开与透明度原则，国务院颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》两部行政法规都在程序上对公众参与作出了进一步规范，同时我国的各地方政府也都有相应的制度规范出台。（1）

然而虽然有上述诸多法律规范，但是我国行政立法公众参与的实践仍然存在诸多问题：首先，我国的行政立法中应用较多的征求意见、座谈制度具有很大局限性。征求意见是我国近些年来立法过程中应用较多的参与方式，起到了一定作用，是具有中国特色的公众参与立法的制度，但是这种方式缺乏程序性保障，在征求对法律草案的意见时，究竟选择什么调查对象，听取谁的意见，往往是由有关法案起草、提案或审议机关根据需要，邀请相关部门、团体、企业事业单位和专家，对法案的内容进行座谈讨论、发表意见，具有随意性。[10]另外座谈中的征求意见不对外公开，缺乏透明性。其次，立法专家论证会的增多忽视了民众的参与。我国现在许多行政立法活动经常召开立法专家论证会，让专家参加立法的起草、咨询、论证、批评和修改，就法案中专业性、技术性较强的问题发表意见和建议。这对反映民意、提高立法科学性都大有裨益，但是这种方式某种程度上过多地将专家参与等同于公众参与。专家参与当然比“关门立法”更有益于吸收民意，但是还是不能完全代替公众参与。专家因为专业知识本身具有局限性不说，民众自己的欲求只有民众自己最清楚，另外法律无论如何是要民众来遵守的，而不是专家来遵守，所以从法的可接受性角度来讲，专家立法也很难代替公众参与立法。第三，立法听证规则不够完善。立法听证制度是立法中最能够体现公众参与的制度之一，我国《立法法》正式将立法听证制度引入到立法中来，该法第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”但是实践中我国立法听证实施状况很糟糕，原因之一是听证规则过于粗糙，法律规定过于原则，不够周全，操作性不够。许多地方的立法听证会流于形式，疑似走过场，听证得来的意见没有得到应有的重视。[10]

要真正的使得我国行政立法领域的公众参与落到实处，避免现实操作中存在的诸多弊端，基础性制度和操作性制度两个方面的建立与健全具有重要意义。基础性制度无疑是行政公开的落实和利益组织化的倡导，没有全面的信息公开，民众和政府信息不对称，是不可能真正参与的；没有利益组织化，没有利益集团的结成，公众个人的单打独斗是很难有多少人如巩献田那般“幸运”的，很难对立法这样的浩大社会工程产生影响。操作性制度无疑应该从立法动议、立法听证、立法通告评议等制度入手，在具体制度设计上真正的落实公众参与。

（二）行政执法方面的公众参与

行政执法包括行政决策、行政规划、行政处罚、行政许可、行政强制等一系列具体的行政行为，探讨参与式行政，在这些具体的执法环节体现的最多。总体来讲，这些具体行为参与行政执法表现为行政执法依据、条件、程序必须向公众公开，为相对人参与执法提供必要信息；执法行为作出前，应告知相对人作出执法行为的实施、理由和依据，即依法享有的权利；相对人有权对此进行陈述、申辩，行政机关应听取意见。[11]在我国行政执法领域存在的公众参与问题尤为突出，包括拆迁问题、城市规划问题、城管执法问题等都亟须进行更多参与上的改革。而这些改革，可能更多地体现在我国行政程序法法典化的进程中，在未来的法典中，至少应该存在以下内容：

其一，确立行政中要进行公众参与的基本原则。对于行政中的公众参与必须予以足够的重视，将之上升为行政程序法中的基本原则不无必要。法律原则是一部法律的灵魂和主线，所有的具体制度都要围绕基本原则展开。确立了行政程序中公众参与的基本原则，也就在最高的意义上肯定了公众参与的价值。

其二，明确公众参与行政的方式和程序。现行的单行法中，对于公众参与行政的途径的规定非常有限，明确规定的只有听证，而且听证的具体方式还很笼统。应该做的是丰富公众参与行政的方式，引入类似于欧美国家的市民评审团、市民意见征询组、焦点小组、街区议事会、公共调查、公共辩论、政府展示会、城镇电子会议等多样化的参与途径。[7]另外，还应在现有单行法律、法规的基础上，将公众参与形式进行分析、归类、整合，尽可能全面地使各组织或个人明确自己的参与地位及具体形式，并在此指导下，积极行使自己的法定权利，为政府管理献计献策，并对违法行政行为实施有效监督。[12]除此之外对于公众参与行政的程序步骤也应该不断完善。2008年通过的《湖南省行政程序规定》整个第六章就是对听证程序做的极为详尽的规定，2011年通过的《山东省行政程序规定》第五章也有专节对听证程序予以规定，这些地方上的规定都作了很好的尝试。总体而言，在公众参与的程序上，要详细对每一种参与形式的适用条件、步骤、效力、责任等予以明确规定，程序越详细才越具有操作性，公众参与也才越容易贯彻实施。

其三，要为违反法定程序的行为设定相应的、全面的责任。美国《联邦行政程序法》鼓励行政机关允许“利害关系人”在“只要不扰乱公共秩序”的情况下即可参与行政程序，同时法院为了鼓励利益代表更广泛地参与行政程序，通常会撤销那些限制参与的行政决定，这些给我们很多启示。此外，设定了公众参与行政的方式和程序，如果没有严格的责任追究来保证，也很难落到实处。

（三）行政司法方面的公众参与

行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为，更广义来讲，行政诉讼也应纳入其中。行政司法的核心特征在于解决争议，所以为了保障公正，必须增加抗辩性，增加争议双方（也包括第三人）的参与，所以这种参与不是普遍意义上的公众参与。

行政司法中的公众参与较为简单，主要有两种形式：第一种是公众提出调解、裁决、复议以及诉讼的请求，启动相关程序；第二种是在裁决过程中公众提出有利于自己的主张和为自己辩护，并反驳不利于自己的主张，争取有利于己方的司法决定。[12]行政司法虽然也是关乎公共利益的行政机关的一种行为，但是具有特殊性，因为一般只是解决特定主体之间的纠纷和矛盾，只是间接的具有公共性。因为所涉事项只关乎特定主体的利益，所以这其中富有意义的参与可能是当事人自己的有效参与，表现为一种内部性的参与。行政司法中的外部性参与近年来也有一定体现，行政诉讼中的公众参与更多的表现为司法中的公众参与此处不必多言，行政复议中兴起的行政复议委员会引入专家裁决便有公众参与的影子。但是在行政司法中，探讨有意义的公众参与无疑是重视过程中当事人的意见，让当事人充分表达自己的观点，力求最后作出一个让双方都满意的裁断结果。“公民诉权的赋予和行政诉讼程序的建构，提供了一个权力与权利再次对话的空间，在这个框架体系中双方于对峙中实现了沟通，在抗辩中成就了理解，充分显示了其参与性和民主性。”[13]

结 语

深层次上来讲，参与式行政法制模式的提出是与参与民主理论 的提出紧密相连的，这一新式民主理论的勃兴促使政府行政过程中作出跟进式的改革，而这一趋势在西方发达国家已经蔚为大观。但是必须清楚的一点是权力的膨胀特性与参与“分权”的主张具有天然的紧张关系，这将使得参与式行政的推行不可能是一帆风顺的，而这一点由于我国畸大行政权的存在表现尤为明显。可行的路径是从基层做起，从行政立法、行政司法、行政执法等各个方面通过渐进式的改革逐步推进，最终让参与式行政成为行政的主导模式。

注释：

（1）比如《北京市人民政府规章制定办法》、《无锡市人民政府规章制定办法》、《沈阳市人民政府规章制定办法》等都有关于公众参与的相关规定，另外2006年广州市政府专门出台了《广州市规章制定公众参与办法》来规范规章制定中的公众参与问题。

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