人口老龄化背景下监护立法之完善

【摘要】进入老龄化社会后，现行监护制度已不能有效保障老年人参与基本社会活动。文章分析了现行监护体系存在的立法理念滞后等缺陷，在介绍国外成年监护制度发展状况并借鉴其立法经验基础上，建议有效区分被监护人的不同需求，尊重老年人意思自治并构建专门的成年监护制度，以便形成适应我国老龄社会现实需要的监护法律体系。

【关键词】老年人监护 立法缺陷 体系构建

【中图分类号】F320.2 【文献标识码】A

《2011年度中国老龄事业发展统计公报》数据显示：截止2011年末，我国60岁及以上老年人口已达1.8499亿，占总人口的比重达13.7%，全国65岁及以上老年人口已达1.2288亿，占总人口的比重达9.1%。根据联合国的标准，一个国家或地区年满60周岁以上人口占该国家或地区总人口比例达10%以上，或者年满65岁以上人口占该国家或地区总人口比例达7%以上的，该国家或地区即被认为进入老龄化阶段。因此，当前应对人口老龄化已是我国社会发展的重要任务，除不断完善现有社会保障机制外，完善监护立法也为解决成年养老问题提供相应保障。

现行规范中成年监护制度之不足

现有立法首先规定了适用于监护的被监护人主体范围，包括无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人；并分别按照未成年人、成年人各自具备行为能力的情形规定了监护人范围、选任顺序及出现选任争议的解决方式和程序等内容；还进一步明确了监护人在履行监护职责时依法享有的权利和应履行的义务，不依法履行监护义务的相关责任，及监护人变更和资格撤销的情形，这些内容都体现在我国《民法通则》中。其次，《民法通则若干意见》第一章第一、二节，尤其是第二节“关于监护问题”的规定，则进一步将监护制度具体化。第三，在上述立法规范基础上，新修订的《老年人权益保障法》第二十六条确立了我国老年意定监护制度雏形，但规定内容并不具体。

总体来说，上述监护立法从主体范围、适用监护的条件、监护人权利、义务，监护职责履行等多方面初步确立了我国监护制度的框架。由于我国监护制度的基本框架确立于计划经济条件下的20世纪80年代，已经不能适应我国目前经济社会及人口环境变化的实际需要。具体来说，面对日趋严峻人口老龄化趋势使得高龄老人的监管、照护援助需求急剧增加，而经济环境变化下亲属关系日渐疏远导致空巢老人养老问题日渐突出，使得现有监护制度明显不能适应转型社会的实际需要。

立法理念滞后，侧重对被监护人的控制保护。现有立法确立的法定监护和指定监护格局，一直未能有根本突破，虽在一定程度上维护了被监护人权益，但整个监护设立过程未能体现被监护人的主观意愿。新修订的《老年人权益保障法》虽允许老年人通过协商确定实际的监护人，但并未对此类监护的性质、确立程序等做具体规定，使其有流于文本之嫌。

立法限定的被监护人范围较小。目前，民法规范中确定的监护范围包括未成年人和满足法定资格的成年人，其中成年人主要是指无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人和痴呆人，未能考虑到人口老龄化背景下具备相应民事行为能力的老年人在适当条件下的监护问题，因而已不能有效满足实践中相应民事行为能力的老年人临时确定监护的需要。

对监护人的监督机制不完善。立法将监护人的监督权力赋予其他有监护资格的人或者单位，对被监护人的利益保障存在缺陷：第一，不能排除各顺位有资格的监护人相互串通，损害被监护人权益；第二，监护权的变更或撤销仰赖于其他有监护资格的当事人提起，不具有强制性；第三，法律“所规定的‘有关人员或者有关单位’较为模糊”①，不利于实践操作；第四，未能体现老年人的特殊需要，尤其未能对孤寡老人以及亲人不在身边的老年人的监护人实施有效监督。

社会组织作为监护人的相关规定操作性不强。立法首选自然人作为监护人，社会组织担任监护人也为法律允许。实践中，若由社会组织担任监护人，立法并未对其担任监护人的具体操作办法做详细规定，不利于切实保障被监护人的权益。比如由社会组织担任监护人的，监护权的行使仍要依靠自然人行使，因而如何选任该自然人就十分关键，但法律对此却未能明确。

可见，正因为我国目前的监护立法有上述不足，才需要在新的人口老龄化背景下对之进行积极反思和完善。为此下文将在前述分析的基础上，考察国外老年监护立法的发展过程和成功经验，为我国所借鉴。

国外成年监护制度的发展

国外成年监护制度是伴随人口老龄化趋势不断发展的，各国立法都不约而同借助监护制度的立法完善来应对老龄化趋势。

美国成年监护制度发展。美国监护制度最初是作为控制精神障碍者财产的方式，而不是为其提供关怀与保护。1969年美国国会通过统一遗嘱验证法典，首次以成文法形式规定了欠缺行为能力人的监护与保护程序。该法案于1982年修改后增加了限制监护理念，即监护人的监护权以被监护人的有限意思为界限。20世纪90年代中期该法案又进行了新修订，包括将监护和保护制度视为最后救助手段；再次强调“有限制的监护”理念，要求监护人或保护人在为欠缺行为能力人做决定之前尽可能与他们进行协商；对监护人采取重要监督措施等内容。另外，美国法律还规定了两项重要监护制度：其一，成年人公共监护制度。该制度是由“法院指定专门的政府部门或承担公共职责的实体机构来具体承担监护人职责”②，监护人可从监护财产中取得一定报酬。随着社会本位思想的指引，成年人监护制度社会化、公法化的趋势明显，到要求政府建立专门机构来负责公共监护制度的实施。其二，监护人培训制度。作为成年监护的一项重要制度，美国监护人培训制度包括上岗前培训与在职培训，并被赋予强制执行力，从培训适用范围到培训内容，再到培训费用等方面均做出规范，旨在提高监护人整体素质，保障被监护人的权益实现。

美国成年监护制度的不断改革，主要基于切实帮助欠缺行为能力成年人平等融入正常的社会生活，其立法理念从早期的监护权无特殊限制到有限限制原则，再发展到尊重被监护人自我决定权，最后到公共监护制度的建立及其公法化和国家干预。

德国的成年监护制度。1990年6月德国议会通过立法对德国既有监护制度体系进行较大幅度的修改，特别是废除了禁治产宣告制度，并在此基础上专门建立了相应的成年照护制度以满足老年人监护的现实需要。该成年照护制度规定了相应的制度体系内容，一是“明确了被照护人的民事行为能力不因选定照护人而当然丧失或者受限制，被照护人本人意思仍在民事活动中居于首要位置”③，照护人仅在法定的必要范围内才有超越被照护人意思做出决定的权利；二是新设立的照护制度规定了照护的开始、照护人选任、照护内容及照护报酬等内容。当然，此次修改还针对老年监护设置了防老授权制度，赋予老年人乃至成年人在意识清醒但身体障碍时，可自行申请设立监护人的权利。

德国监护立法新确立的成年照护制度内容体系较为全面，充分尊重成年人的意思自治，将法定照护、法院指定照护与老年人自选照护相结合，从不同层次保障对被照护人的监护。

法国成年监护制度发展。法国于1865年成为世界上首个进入老龄化社会的国家，其监护立法目前主要体现在1968年通过的第65-5号法律中。该法对以往立法中的成年监护制度作了大规模修改，废除了旧法例中的禁治产和准禁治产宣告制度，首次将老年监护明确列入成年监护范畴，但同时规定须经过专门医生对成年人的精神官能和身体功能的损害情况进行确认，然后方可由法官宣告设立监护。作为最早老龄化的国家，法国法虽然对老年监护设置程序作了严格规定，但其仍是第一个将老年监护明确制度化的西方国家。

日本的成年监护制度。为了适应老龄化社会需要，日本于1999年12月通过国会立法对既有成年监护制度进行了修改。主要涉及的内容包括：确立了法定监护和任意监护，并“区分被监护人的不同情况将法定监护划分为监护、保佐及辅助三种”④；同时明确了监护人、监护监督人的选任范围、程序、产生方式及其职权职责、监护权及监护监督权消灭等；详细规定了监护的内容，即应当考虑到本人的身心状态和生活的情况履行对本人的日常生活等的监护职责；重视本人的独立自主决定权，规定本人的行为能力不因监护而受到限制，除非其精神能力显著减退；为解决禁治产、准禁治产宣告废除后的行为能力公示问题，特别设立了成年人监护登记制度。

日本成年监护制度符合现代社会关注人的尊严和权利的观念，在尊重本人意志基础上通过立法保护老年人的利益，尤其是在法定监护中又依据被监护人情况分为监护、保佐和辅助，充分利用老年人尚存能力，建立了有自身特色的成年人监护制度体系。

国外立法对完善我国成年监护制度的启示

考察我国现行监护立法规范，目的在于借助法律关系范式，找到规范本身与现实需要之间的不适应性并加以完善。

以“人本”理念指导监护立法。随着国际人权意识强化，关注社会弱势群体，尤其是该群体中残障者和老年人人格尊严、生存权等问题，“很多国家都将‘尊重本人的自我决定权’等新的人权保护理念引入监护立法”⑤。如德国、日本立法先后废除传统的禁治产和准禁治产宣告制度，从立法上承认即使无民事行为能力人也有相应认知能力，以使其能像普通人一样融入社会、正常而自在的生活。再如美国立法中引入的有限制监护理念，要求监护人或保护人在为欠缺行为能力人做决定之前尽可能与他们协商，最大程度尊重本人意愿及利益诉求；监护制度确立只是在本人自由意思能力之外，由监护人依法补充或补强本人的行为能力，帮助实现本人意愿和维护其合法权益即可；本人仍是其内心意愿的最了解者，本人可依尚存的意思能力决定本人事务，而监护权具有补充性。可见，我国监护立法也可摒弃现行的纯粹强调对被监护人控制和约束的立法思想。

立法应专门设立老年监护制度。各国监护立法均对老年人特别是高龄老年人监护问题给予高度重视，不管是通过增加法律条款，或是专门单独立法等形式，都特别将老年人列入受监护范围。如法国法中虽规定了须经过专门医生对成年人的精神官能和身体功能的损害情况进行确认，然后方可由法官宣告设立监护等严格程序，但却明确将老年监护列入成年监护范畴。还有德国法设立的防老授权等制度，也体现出老年人作为被监护人与其他被监护人相比较的特殊性。由于我国人口基数大，老龄化问题比其他任何国家都要严重，据全国老龄委的《中国老龄事业发展报告（2013）》显示，我国老龄人口在2013年全国将突破2亿大关，达到2.02亿。因而，通过立法在我国设立专门的老年监护制度迫在眉睫，也是进一步维护老年人合法权益的重要举措。

立法须尊重被监护人的意思自由。传统监护立法一般只规定了法定监护或指定监护，共同点在于其都是立法、执法或司法者的一厢情愿，监护人的选任未必符合被监护人本人的实际利益。于是，西方国家的监护立法改革大多都充分考量被监护人的意思能力，如德国法确立的防老授权制度。该制度明确：老年人或疾患者在自身尚有健全民事行为能力情况下，可事先对自己信赖的人实施授权，授权内容为当老年人或疾患者丧失意思能力和行为能力后，由被授权人依据授权协议处理授权人的人身、财产照管等事宜。再比如日本法规定的意定监护制度等，都充分尊重了包括老年人在内的被监护人本人对自己监护人的自由选择权，符合民法自由、平等精神。由于我国监护立法过分强调对被监护人的监管，未能突出对具有一定意思自由的被监护人自主意识的承认和满足，不能适应现阶段老龄化社会对监护制度的需要，因而需要对其进行修改和完善。

立法须顺应监护立法的公法化、社会化趋势。各国监护立法更加注重以社会本位思想的指导，通过赋予权威机构或公益性监护服务机构公法化的权力，切实维护老年人权益。成年公共监护制度就是这种趋势在美国立法中的直接体现，以使监护从过去被高度不信任的政府行为变为受到高度限制和监督的成熟和考虑周到的政府行为。另外，美国法确立了监护人培训制度并赋予强制执行力；法国法对老年监护的设置条件、程序有严格规定，都体现了国家权力介入监护关系的全面性，不仅限于我国立法中法院作为司法机关对监护关系的干预和监督。对我国监护立法而言，应顺应这一基本趋势，在监护立法完善过程中不再将监护看做纯粹私法领域的基本制度，而要不断强化公法和公权力机关的介入，强化和完善公权力对监护制度的干预、监督和支持；可进一步设立专门的监护事务管理机构并明确其职权职责，同时将现有立法中经济单位作为监护人的相关制度予以修改，设立具有公共职能的公益性监护人；通过公益性监护人设立、组织架构及其运作模式的限定满足成年被监护人的实际需要。

注重对监护权的监督与限制。以往监护立法都是在监护权产生前，对监护人的资格进行初步审查，很少涉及监护权产生后的过程监督。目前，各国立法都相继规定了监护人行使监护权的前提，即尊重被监护人的意志或由被监护人协商等，以此来实际限制监护权的滥用。如日本法专门设定了监护的监督人制度，并就该监督人的选任、职责职权、辞职和解任等做出规定，借助第三方监督方式实现监护权在合法范围内运行。对完善我国监护立法而言，应进一步明确监护人的监护职责，明确被监护人人身、财产管理及行为的具体内容；给予监护人基本权利自由的同时明确其监护义务，及违反相关义务的法律责任；设立和完善监护监督制度，及时发现侵犯被监护人权益的违法行为并进行制止和处罚，维护被监护人的合法权益。

此外，国外立法也相继拓展了监护人的范围，将社会机构确定为监护人，这对我国监护立法完善具有借鉴意义。如德国法就将具备法定条件的法人社团确定为监护人，还将法人社团需要具备的资金、规模、成员资格及培训等方面内容纳入规范之中，同时还规定了承担照管事务应是法人社团中的具体工作人员，而非虚拟化的组织等内容。

（作者分别为西安建筑科技大学管理学院讲师，西安建筑科技大学管理学院教授；本文系陕西省高校哲学社会科学重点研究基地建设专项资金项目和陕西省重点学科建设专项资金项目资助研究成果，项目编号：DA08046、E08001）

【注释】

①李霞：《民法典成年保护制度》，济南：山东大学出版社，2007年，第38页。

②张学军，张雷：“成年监护制度综义”，《江海学刊》，2005年第10期，第76页。

③刘金霞：“德国、日本成年监护改革的借鉴意义”，《中国青年政治学院学报》，2012年第5期，第120页。

④渠涛：《中日民商法研究》（第1卷），北京：法律出版社，2003年，第121页。

⑤吴国平：“监护人主体资格法律制度的检讨与完善”，《广西大学学报》（哲社版），2008年第3期，第21页。

责编/丰家卫（实习）